Droit des sociétés (cours)

VOLUME I

Drt des stés
Le 16/09/08
Le droit des stés se présente comme le droit des contrats : il y a d’une part des règles
communes qui s’appliquent à ttes les stés et des règles spéciales.
A l’exame n : une fois un cas pratique, une autre fois un sujet théorique. En td exposé en 10 mn
solution cas pratique soit plan détaillé du sujet de dissertation. Fond de volontariat. Code autorisé.
BIBLIOGRAPHIE :
- Cozian, Viandier, Deboissy
- Code de commerce 2008.
- Dalloz du professeur Merle (plus détaillé).
Quand la banque Suez rachète EDF c’est du droit des sociétés, augmentation du capital d’une
sté aussi… Bcp d’exemples en pratique. La vie éco et plus largement juridique se déroule en ayant
deux sortes d’acteurs : les personnes physiques et les personnes morales. Les stés sont très
nbreuses et diverses. Les stés peuvent revêtir les formes suivantes : il y a d’abord les SNC (stés en
nom collectif), SARL (les plus nbreuses), Stés en commandite simple ou par actions, stés
anonymes, la SAS (sté par actions simplifiées).
Quelques chiffres :
- SNC : 40 000 stés environ.
- SCS et SCA : 3 000.
- SARL : plus de 1 million.
- SA : plus de 150 000.
- SAS : plus de 70 000.
ð rôle majeur des stés.
Ces stés font l’objet d’une réglementation interne (nationale) et externe (européenne). La
particularité de la situation en drt frs est la suivante : les textes sont contenus d’une part dans le
code civil art 1832 et s. et d’autre part dans le code de commerce aux articles L.201-1 et s.
C’est le drt spécial des stés contenu dans le code commerce qui a fait l’objet depuis 15 ans de
modification extrêmement fréquentes. Trois plus gdes lois intervenues récemment :
- L.15 mai 2001 Nvelle régulation économique (NRE ) : a pour objet principal de
réorganiser les pvrs à l’intérieur de la SA.
- L. 1 aout 2003 loi sécurité financière : son but essentiel mais pas exclusif est la
protection des actionnaires et des épargnants.
- L.. 26 juillet 2005 loi pour la confiance et la modernisation de l’économie aussi
appelée loi Breton : contient différentes mesures destinées à faciliter la création
d’entreprises et notamment d’entreprises ind.
La sté est l’instrument qui s’adapte aux chgts de la vie éco pour faciliter l’activité de chacun
mais aussi pour protéger les uns et autres. Il y a forte à parier que d’autres mesures législatives
soient prises pour modifier tel ou tel point du drt des stés.
A côté de cette réglementation nationale, existe une réglementation européenne : la sté de drt
européen lgpts souhaitée est entrée dans le drt positif frs est entrée dans le drt positif frs le 26 juillet
2005. Art L229-1 à Art L229-5 du c.com : corps de texte qui traite de « la sté européenne ». Le
but de la notion est de faciliter la fusion des stés dont les sièges sont dans différents Etats de
l’Union + pour faciliter le transfert du siège social d’une entreprise d’un Etat à un autre. La sté
européenne épouse la forme de la SA.
INTRODUCTION : Qu’est-ce qu’une sté ?
Déf° : la sté est définie par le code civil aux articles 1832 et s. dans un corps de texte
consacré aux contrats spéciaux. Les rédacteurs du code considérés donc la sté comme un contrat et
il est vrai que la sté est en très gde partie un contrat. C’est le texte fondateur du drt des stés.
Important pour ce qu’il dit mais aussi pour ce qu’il ne dit pas. Il dit quels sont les éléments
constitutifs de la sté. Il se prononce aussi sur la nature juridique de la sté. Mais il ne dit pas alors
que c’est essentiel que la sté le plus souvent est une personne morale.
§1 : Éléments constitutifs de la sté
Ces éléments sont au nbre de 4 : les associés, les apports, l’affectio societatis, la participation
aux résultats de l’entreprise. La sté est une destinée commune des associés comme la démocratie
tente à organiser la destinée commune des citoyens.
I- les associés.
A/ le nbre d’associés
Traditionnellement, selon la conception contractuelle de la sté il est nécessaire que les associés
soient au moins deux.
a) le principe de la pluralité
Il convient qu’il existe au moins deux associés pour 2 raisons :
- la première tient au drt gal : la sté est un contrat et pour qu’il soit formé il faut 2
contractants
- spécificité du contrat de sté : l’intervenant dans une sté doit faire un apport à quelqu’un.
Dans certains types de stés il convient d’aller au-delà de ce chiffre de deux : 7 actionnaires pour
la SA, 4 associés pour la SCS ou la SCA.
Il n’existe pas en principe de maximum au nbre possible d’associés sauf dans une sté particulière :
la SARL où le nbre d’associés ne peut dépasser 100.
b) l’exception
Elle tient à ce que de manière relativement récente a été permise l’existence de stés
unipersonnelles, constituées par un seul associé. Il peut exister une entreprise unipersonnelle à resp
limitée (EURL), mais aussi on peut rencontrer des SASU (sociétés par action simplifié).
B/ la qualité des associés
a) les règles gales
L’idée dominante et très importante est la suivante : c’est le type de sté qui détermine la
capacité de l’associé c à d que c’est l’institution de la sté qui détermine la qualité de celui qui
participe. Dans certains stés comme la SNC les associés sont nécessairement des commerçants. Ils
doivent donc avoir la capacité commerciale, ce qui a pour conséquence concrète que seuls les
majeurs (sauf frappés d’interdiction) peuvent participer à une SNC. Dans ttes les autres stés la
capacité civile suffit. Les majeurs et les mineurs émancipés peuvent participer à ce genre de sté. A
contrario un incapable majeur ou un mineur émancipé ou un mineur non émancipé peuvent
intervenir dans les stés commerciales à cond° d’être représentés par leur représentants légaux.
b) les règles spéciales
Il ne va pas tjrs de soit de savoir si une pers est associée ou non. Il s’agit d’une interrogation
étrange que l’art 1832 du c.civ ne suffit pas tjrs à régler. Se pose dans deux cas : situation de
l’usufruit des drts sociaux et la situation du prête nom.
L’usufruit des drts sociau x :
Usus des actions ou des parts (biens meubles incorporels) qui représentent l’apport que l’associé
a fait à la sté. La question est alors la suivante : qui exerce les drts patrimoniaux et
extrapatrimoniaux de l’associé usufruitier ou apporteur ? Ex = l’associé a drt à des dividendes (part
bénéfices de la sté) + drt de vote (drt extrapatrimonial). Une réponse s’impose : c’est le nu
propriétaire qui est associé, l’usufruitier lui n’a que le fructus qui a le visage particulier suivant : le
drt au dividende.
ð en principe c’est le nu propriétaire qui vote dans les assemblées qui permettent à la sté de
fonctionner. Si un bien est brevet d’usufruit seul le nu propriétaire peut l’apporter à une sté.
Autre hypothèse : celle du prête-nom
Le prête-nom est celui qui entre dans une sté en agissant pour le cpte d’une autre personne
qui ne veut pas révéler sa participation à la sté pour des raisons diverses. Le prête-nom est l’associé
apparent qui agit pour le cpte de cet associé réel qui souhaite rester dissimulé. Le contrat de sté
signé par un prête-nom est-il valable ? La réponse de principe de la jurisp de la Cour de cass. est oui
mais il est exigé que les cond° de validité de la sté à naître (qui tiennent à l’associé) soient vérifiées
en la personne dissimulée. Ex : je suis mineure et veux entrer dans une SNC pour laquelle la
capacité commerciale est imposée. Or étant mineure c’est impossible. Utilisation d’un prête-nom
majeur. La Cour de cass. invalidera le contrat de sté car la personne dissimulée n’a pas la capacité.
Quel que soit l’associé, il faut tjrs un apport.
II- l’apport
Pour conclure un contrat de sté il est nécessaire que les participants fassent un apport puisqu’il
s’agit d’un des éléments clés du drt des stés. Déf° : l’apport est un bien ou une prestation que
l’associé s’engage à donner, à exécuter pour la sté. Il existe différentes sortes d’apport tous
essentiels à la constitution de la sté.
A/ la diversité des apports
Ils peuvent être divers quant à leur objet et quant à leur modalité de transfert.
a) l’objet de l’apport
Il existe fondamentalement trois sortes d’apport :
- l’apport en numéraire. J’achète les actions d’une sté.
- l’apport en nature. L’associé transfère la propriété à la sté d’un bien corporel
(immeuble) ou incorporel (fonds de commerce, brevet, marque…).
- l’apport en industri e : il s’agit d’un travail que l’un des associés va s’engager à faire
pour la sté. Ex = sté professionnelle d’avocats.
NB : Alors que l’apport en numéraire et l’apport en nature est possible quel que soit le type de sté,
l’apport en industrie n’est pas admis dans la SA et dans la SAS. Depuis 2001 et contre tte logique
l’import en industrie est possible dans la SARL.
La contrepartie de l’apport de l’associé tient à ce qu’il va recevoir des drts sociaux = terme
générique qui renvoie d’une part à la part sociale et d’autre part à l’action. Le drt social peut être
soit une part soit une action. La part c’est le drt social dans certaines stés (SNC et SARL). Au
contraire dans la sté anonyme et dans la sté par actions simplifiées l’actionnaire est titulaire
d’actions.
B/ les modalités de l’apport
On n’apporte pas tjrs la propriété d’un bien, ce peut être uniquement la jouissance.
C/ la nécessité de l’apport
Il est nécessaire d’abord du pt de vue de la sté puisqu’on ne peut constituer de sté sans apport et
on n’est pas associé si l’on n’a pas fait d’apport.
a) du pt de vue de la sté
Une sté ne se constitue qu’avec des apports. En effet le kal social (argent avec lequel la sté va
commencer sa vie éco) est défini comme la somme des apports en numéraire et des apports en
nature au moment de la constitution de la sté. Le kal social est une des motions obligatoires des
statuts. C’est une notion comptable qui doit être distinguée du patrimoine sociale qui est une notion
juridique. Le kal social ne peut fluctuer que selon des règles strictes qui s’appliquent à la modif des
statuts. On parle ainsi de la fixité du kal social. Le patrimoine social au contraire englobe tous les
drts et ttes les obl° d’une sté à un moment donné. Il est donc extrêmement mouvant.
Ça n’est qu’au moment de la constitution (au moment de la signature du contrat de sté) que le
kal social (50 000 euros par ex) correspond au patrimoine social.
b) du pt de vue de l’associé
L’associé est nécessairement l’apporteur d’un bien ou d’un service. Celui qui n’apporte rien ne
peut pas prétendre à la qualité d’associé
ð L’apport fictif, par ex l’apport d’un brevet périmé, peut entrainer la nullité de la sté.
L’apport n’est que la manifestation très concrète d’une vlté de s’associer => affectio societatis.
III- l’affectio societatis
L’affectio societatis est d’une déf° aisée mais d’une utilité résiduelle.
A/ déf°
Il s’agit de l’intention de s’associer Art 1832 c.civ. Certains ont dit que cette notion se
confondait avec le consentement et donc qu’il était inutile de la préciser.
B/ Une utilité résiduelle
Depuis que la loi autorise la sté unipersonnelle (EURL, SASU) il est difficile de soutenir
que l’affectio societatis (la vlté de s’associer à quelqu’un d’autre) est une cond° de la sté. Cpdt elle
conserve une utilité dans deux cas marginaux :
- la sté de fait.
- la sté crée de fait.
a) La sté de fait
Il s’agit d’une sté ratée. Un vice se révèle au moment de la formation => sté annulée. Comment
qualifier la période qui s’étend du moment de la constitution de la sté au moment de son
annulation ? La jurisp retient que cette période là mérite la qualification de sté de fait. Parce que les
associés ont manifesté pendant cette période une affectio societatis. Solution entérinée Art 1844-15
c.civ. La qual° de sté de fait fondée sur l’affectio societatis permet que la liquidation de la sté se
fasse selon les termes du droit des stés et non pas selon les termes d’un partage de drt civil.
b) les stés créée de fait
C’est une sté qui s’ignore. Des pers se sont comportées comme des associés sans avoir fait les
démarches nécessaires pour aboutir à la constitution d’une sté. L’ex. le plus classique est celui du
commerçant qui exploite un fonds de commerce avec sa femme. Si c’est une sté créée de fait pourra
dmdé à l’un quelconque des associés de fait. Et si les époux se séparent la femme pourra récupérer
une partie de l’actif qui subsiste. La jurisp, et le législateur a consacré cette solution, retient qu’il y a
sté créée de fait si des données matérielles permettent de dire que les associés crées de fait se sont
comportés comme des égaux et ont eu la vlté de participer aux bénéfices et aux pertes.
Dans une situation très topique la sté créée de fait est exclue : si l’épouse a été la salarié du
mari. Le contrat de travail suppose un lien de subordination.
IV- la participation aux résultats de l’entreprise.
Le texte qui est le siège de la matière : art. 1844-1 c.civ. Les associés s’engagent pour le
meilleur et pour le pire : participation aux bénéfices et aux pertes.
A/ participation aux bénéfices ou aux économies
Si les hommes se regroupent en sté c’est pour en tirer des avantages qui sont soit
traditionnellement de partager ses bénéfices soit de manière plus nvelle (1978) de réaliser des
économies. La part de chaque associé dans ces bénéfices ou ces économies ne se calculent pas par
tête mais en f° de la participation de chacun au kal social, le nbre de parts ou d’actions possédés par
chacun.
a) explication du critère
Cass. 1914 Caisse rurale de la commune de Manigaux définie le bénéfice : c’est un gain
pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés. Ici la caisse rurale de la commune
de Manigaux procurait à ses adhérents des prêts à taux réduits => il s’agissait là d’activités rentrant
dans le chps d’application de l’art 1832 du c.civ.
Les stés ont pour objet à la fin de chaque exercice annuel de distribuer entre les associés une
partie des bénéfices appelés les dividendes. Les bénéfices peuvent être aussi un gain matériel. Il
s’agit d’un avantage en nature, de distributions d’actions ou bien une jouissance d’un bien commun
dans les stés d’attribution d’immeuble en jouissance à temps partagé. Ex = multipropriété. On
adhère à une sté qui permet c/ l’apport d’utiliser 15 jours par an une sté à tel endroit et 15 jours par
an à un autre endroit.
Le bénéfice ainsi entendu est assez facile à saisir.
Economie : L.4 janvier 1978 a élargi le chps de sté en permettant que soit qualifier de sté un groupement
qui ne fait pas réaliser de bénéfice mais qui fait profiter ses membres d’économie soit d’argent (stés formées
pour les associés puissent profiter de produits et de services à moindre coût sté civile professionnelle,
centrale d’achat, coopératives…), soit consiste en l’atténuation d’une perte (stés de secours ou d’assurance
mutuelle).
b) application du critère
Ce critère soulève souvent des difficultés. Cas de la convention de croupier : c’est une
convention par laquelle un associé convient avec un tiers, le croupier, de partager les bénéfices et
éventuellement les pertes résultant de sa participation à une sté et cela sans l’accord des coassociés.
Cette convention est licite parce qu’elle suppose un partage des bénéfices et des pertes. Les
relations entre les 3 pers intéressées se déclinent de la manière suivante :
- entre l’associé et le croupie r : associé perçoit tous les dividendes ou supporte toutes les
pertes puis partage ensuite avec le croupier.
- Entre la sté et le croupier : pas de relation. N’est pas forcément au courant de la
convention.
Le 23/09/08
B/ participation aux pertes
Deux notions à distinguer:
-contribution aux pertes dont parle l'art 1832 al 3 question qui se pose au moment de la dissolution
de la sté
-obligation aux dettes dont ne parle pas l'art 1382 et qui peut se poser au cours de la vie sociale.
a) la contribution aux pertes
Question qui se pose au moment de la disparition de la sté. Les pertes sont une notion
cptable qui se calculent par comparaison du K et de l'actif subsistant après le paiement des dettes
sociales. L'actif est ce que posséde la sté (son patrimoine social). Ex: sté dont le K= 1000 unités,
actif=100 unités, au moment de la liquidation, pertes=900 unités . Ces pertes doivent être reparties
entre les associés. Art 1844-1 C CIV répond que sauf stipulation contraire (statuts) chaque
associé contribue aux pertes dans la proportion de sa part dans le K social = en proportion du
nb de parts ou d'action qu'il posséde.
Chacun contribue aux pertes en fct° de sa part dans le K, part contrepartie de l'apport. Loi précise
que l'apport en industrie = part de celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature. Même
contribution concernant le drt aux bénéfices. Si un associé payait plus que sa part dans les pertes,
action récursoire contre ses coassociés.
b) l'obligation aux dettes
Cette question peut se poser en cours de vie sociale. Il existe des dettes sociales, la sté a un
patrimoine dont l'actif est inférieur au passif. Les associés sont tenus personnellement au paiement
de ces dettes. Cela dépend de la nature de la sté. Il existe deux grands groupes de
stés: stés à risque illimité (SNC,SCS) et stés à risque limité (SARL,SA,SAS,SCA). Dans les
stés à risque illimité, les associés sont tenus sur leur patrimoine personnel. Dans les stés à
risque limité, les associés ou les actionnaires ne sont pas tenus en ppe de payer les dettes
sociales sur leur patrimoine personnel. Ils ne sont tenus qu'à proportion de leurs apports. Leur
responsabilité est limitée aux apports. Succès de la SARL y est lié.
C/ Une sté dans l'égalité
Les associés ont en ppe des dts égaux, les citoyens ne doivent pas être trop inégaux, les associés non
plus. Dans la sté, les clauses léonines sont interdites alors que les clauses d'inégalité sont permises.
a) L'interdiction des clauses léonines
Le drt des stés est une application du drt des contrats. C'est une clause injuste, imposée par le plus
fort au plus faible, elle désavantage considérablement celui qui est le moins armé. En dt des stés, les
clauses léonines sont de 2 types qui sont précisés par l'art 1844-1 in fine. D'une part, celle qui
attribue à un associé la totalité ou la quasi-totalité des bénéfices. L'autre impose à un associé de
supporter la totalité ou la quasi-totalité des pertes. Ces camouflées, la jp doit les déceler. Ex: les
clauses statutaires prévoient qu'un associé abandonnera tous ses dts dans les bénéfices contre une
redevance mensuelle. La clause d'interêt fixe en est aussi une, c'est une clause statutaire prévoyant
que la sté versera à un associé une somme minimale quelque soit les résultats de l'exploitation(=le
bénéfice ou les pertes que dégage l'exercice annuel). La question de la cession des dts sociaux à prix
plancher, ces dts sociaux sont des meubles qui peuvent être vendus, ex: hypothèse gale= dts sociaux
vendus avec la prévision qu'une partie du px est payable à terme, l'autre payable au comptant ==> à
la signature de la promesse de vente de 20% des actions d'une sté, il est prévu que la moitié de ces
actions sont vendues au cessionnaire immédiatement pour le prix de
5000€ l'action mais l'autre moitié ne sera cédée qu'un an plus tard toujours au prix de 5000€ l'action,
c'est un prix plancher (on ne peut aller plus bas). On suppose que ce prix est convenable pour le
cédant et le cessionnaire. Mais au moment du paiement, un an au plus tard, il est possible que
l'action payée au prix pré convenu ne vaille plus que 3000€ ou 2000€ parce que la sté a fait de
mvaises affaires. Ce montage serait une clause léonine parce qu 'elle aurait pour effet d'exonérer le
cédant des pertes. Ex: un dirigeant social cesse ses fonctions mais va s'en aller avec un golden
parachute car a conclu avec la sté qu'il dirigeait une promesse qui prévoit la possibilité pour lui
d'acheter des actions de la sté à un prix pré convenu fixé de manière à lui être favorable==> la
question s'est posée de savoir s'il s'agissait d'une clause léonine.
La solution a évolué selon la tendance suivante : la C Cass a d'abord considéré qu'elle n'était pas
valable puis revirement, a validé cette pratique. Jusqu'en 86 C Cass a considéré qu'il s'agissait
d'un pacte léonin car le cédant était exonéré de ttes les pertes.
Arrêt BOWATER Com 20 mai 1986==> cession à prix plancher ne tombe pas dans le chp
d'application de l'art 1344-1 car ne concerne que les clauses statutaires et seules les clauses
statutaires pvent être léonines.
Solution réaffirmée dans Arrêt JALLET Com 10 janv 1989.
Aujourd'hui, cette jp est constante même si le fondement de la solution fluctue. Les ventes de
dts sociaux ne pvent être léonines car pas statutaires, ce sont slmt des ventes qui sont gvrnées par le
ppe du consensualisme. Ce mvt a un intérêt particulier pour les conventions de portage.
C'est une convention par laquelle un organisme financier (le donneur d'ordre) convient avec une
personne physique ou morale (le porteur) qu'il souscrira des actions pour le cpte de cette personne
physique ou morale à charge pour cette personne de les lui racheter au terme d'une période
prédéterminée pour un px convenu à l'avance, qu'on appelle prix de sortie.
Ex: qqn charge une autre personne d'acheter des parts puis va lui racheter plus tard au prix convenu
initialement. Le porteur promet au donneur d'ordre d'acheter des actions et le donneur d'ordre
promet au porteur qu'il revendra les actions au terme du délai prévu. C Cass finalement le 24 mai
1994 reconnu la liceité des conventions de portage sous visa art 1844-1 au même motif que celui
des cessions d'actions à prix plancher. Si la clause statutaire est léonine, elle est réputée non écrite,
elle est nulle, la nullité est partielle, la clause est rayée des statuts.
b) Licéité des clauses d'inégalité
Si les statuts sont restés silencieux, la loi prévoit que les bénéfices et pertes seront répartis à
proportion des apports de chacun. C'est une régle supplétive. Les statuts pvent prévoir autre chose,
soit un partage égal des bénéfices pour des apports inégaux, soit un partage égal des pertes pour des
apports inégaux, soit un partage inégal des bénéfices et/ou des pertes si les apports sont égaux. Les
clauses d'inégalité sont licites, depuis l'ordo de 2004, il est possible que les SA par voie statutaire
émettent des actions de préférence, leur propriétaire vont bénéficier d'avantages différents de ceux
attribués aux porteurs d'actions ordinaires. Ex: celui qui est propriétaire d'action de préférence peut
se voir attribuer un super dividende. Pour chacun dans la sté il doit essentiellement subsister une
chance de profit ctre un risque de perte, et un espoir de chacun qui nécessite l'interdiction des
clauses léonines et licéité des clauses d'inégalité.
§2 Nature juridique de la sté
A/ La sté: contrat
Art 1382 figure dans le C Civ avec les arts consacrés aux cts spéciaux, un certain nb d'art du C
Civ parle du Ct de sté (art 1844 s.). En 1804, le législateur pensait la sté sur le modèle du contrat. Il
est certain que c'est le cstmt individuel qui est à la racine de la sté. Ce sont les causes de nullité des
cts en gal qui sont cause de nullité de la sté. La liberté contractuelle est très présente aussi, la SA a
pr caractéristique d'être dominée par le ppe de la liberté des fondateurs. La sté ne se réduit pas à un
contrat. C'est aussi une institution.
B/ La sté: une institution
Art 1382 parle de sté instituée par 2 ou plusieurs personnes. Une institution est selon le Pr Roblot
une subordination durable des dts et des interêts aux fins qu'il faut réaliser. L'EURL et la SASU
sont des institutions et non pas des contrats. La sté échappe aux contrats car ce n'est pas un contrat
comme les autres, particularité le plus souvent de faire naitre une personnalité morale. La sté est à la
fois une institution et un contrat, à mains égards, elle fonctionne comme une institution mais elle est
formée comme un contrat. La sté est généralement une personne morale.
§3 Personnalité morale de la sté
A/ le ppe
La sté en ppe a la personnalité juridique càd l'aptitude à être sujet de drt et à être tenu d'obligations.
La sté, parce qu'elle a une personnalité juridique, elle a un patrimoine (=c'est la personnalité
juridique en action). Écran entre les créanciers sociaux et le patrimoine personnel des associés. Les
créanciers sociaux devront d'abord se payer sur le patrimoine de la sté. La sté en participation est
une exception, elle a le même régime que la sté créée de fait, elle n'a pas de personnalité morale,
c'est un contrat. Mais sinon, ttes les stés ont une PM.
B/ Nature de cette PM
Débat classique et académique. Sté= fiction, analyse classique considère que PM de la sté est une
fiction car seuls sujets de drt qu'on peut concevoir sont les individus, un gpmt ne peut avoir la
personnalité juridique qui si la loi le prévoit expressément.
Gény==> la sté est une réalité, la PM doit être attribuée à tt gpt ayant un minimum d'org° et un
intérêt distinct de celui de ses mbs. C Cass 1954 a consenti octroi PM aux comités d'établissement
sur ce modèle. Il faudrait dire que c'est une fiction car ce qui déclenche l'octroi de la PM est
l'inscription au RCS. La sté quoiqu'il en soit est le plus souvent un être fictif ou réel avec un
patrimoine propre qui fct comme une institution. C'est un instrument.
Ripert==> la sté est « le merveilleux instrument du Kisme moderne »
PARTIE I DROIT COMMUN DES SOCIETES
Titre I La constitution de la sté : sa naissance
Cette constitution revêt des aspects techniques, souci théorique profond, le drt veut éviter la
naissance d'une sté malformée car dangereux pour les tiers et les associés. La PM doit être efficace,
utile. Il existe une période de conception qui est le moment de la conclusion du contrat. Gestation
pendant laquelle sont passés tous les actes antérieurs à l'immatriculation de la sté et postérieurs au
contrat. La sté naît avec son immatriculation au RCS.
Section 1 Les conditions de fond
§1 Le cstmt des associés
Ils doivent être exempts de vice, ni dol, ni erreur, ni violence, en pratique on rencontre parfois des
cstmts fictifs, le contrat de sté masque alors autre chose. Ex: contrat de travail pour éviter les
contraintes du drt du travail.
§2 L'objet
Tout contrat doit avoir un objet existant et licite, l'objet social est l'activité envisagée pour la
sté. Cet objet social doit pster des caractères, il doit etre distingué de l'interet social.
A/ Caractère de l'objet social
Objet social doit être déterminé et licite. Il doit être déterminé par les statuts, c'est une mention
obligatoire des statuts (art L210-2 C Com). Règle de la spécialité de l'objet social se rattache aux
gds ppes de la spécialisation des stés, qui procède lui même de la spécialisation des PM.
L'objet social doit être spécial, les statuts ne peuvent pas le définir de cette façon « accomplissement
de ts actes de commerce », il est nul car trop large, pas assez spécialisé.
Serait une cause de non inscription au RCS. Ce ppe de la spécialisation de l'objet social répond à
des raisons différentes. Raisons théoriques: les stés qui supposent un regpt de moyens pvent être des
êtres juridiques très puissants, le drt ne peut pas leur permettre de tt faire, seules les personnes
physiques le peuvent. Pour préserver le déploiement de l'activité des personnes physiques, le drt
limite le chp d'intervention des stés dotées de très grosses possibilités d'entreprendre.
Raisons techniques: bcp de règles techniques du drt des stés font appel à la notion d'objet social, ex:
SNC, pouvoirs du représentant qui est le gérant, art L221-5 C Com dispose « dans les rapports avec
les tiers, le gérant engage la sté pour les actes qui entrent dans l'objet social». La sté doit exécuter
les actes conclus par le gérant, c'est donc important et le gérant ne peut pas le faire à la légère. Le
texte dit que le gérant n'engage la sté que dans la limite de l'objet social, c'est pr ça qu'il faut définir
l'objet social strictement. L'objet social ne doit pas être trop précis non plus car la sté va être gênée
dans son activité. Il faut assortir l'objet social de possibilité d'élargissement (ex: de faire « ttes
opérations annexes »). il est tjs possible en cours de vie sociale de modifier l'objet social en
assemblée extraordinaire.
LE 30/09/08
2°) l’objet social doit être licite
Art 1833 du code civil énonce que l’objet social ne doit pas être contraire à la loi. Ce qui doit être
pris en cpte ce n’est pas l’objet social statutaire mais l’objet social réel : véritable activité de la sté.
Ex = objet social statutaire organisation de jeux gratuits à des fins publicitaires. En réalité elle prend
des paris sur les courses et notamment sur les courses de cheveux. Cet objet social réel pourrait être
illicite car porte atteinte au monopole du PMU. Il doit être soigneusement distinguer de l’intérêt
social.
B. l’intérêt social
Celui-ci est érigé par la jurisp en véritable ppe du drt des stés. Il est d’autant plus pratique qu’il en
est différentes conceptions qui en permettent des applications diverses.
1°) les conceptions de l’intérêt social
Il n’est pas de textes légaux qui définissent l’intérêt social. Il n’est pas d’avantage de jurisp stable,
précise qui dise avec exactitude ce qu’est l’intérêt social. Le travail de def° est ici doctrinal :
- L’intérêt social est l’intérêt de l’entreprise (notion non juridique mais économique qui
regroupe l’intérêt des associés mais =ment des salariés, des créanciers, des clients voir mm
de l’Etat).
- Conception plus juridique et plus étroite : l’intérêt social est l’intérêt de la sté.
=>L’ensemble des associés qui attendent une création de richesse et une augmentation de la
valeur de leurs titres.
Ces différentes déf° permettent que la notion soit malléable.
2°) les diverses applications de l’intérêt social.
Selon les cas, est retenue l’une ou l’autre des déf°.
Ex = Art L221-4 c..com : dans la SNC et dans les rapports avec les associés le gérant peut faire tous
les actes conformes à l’intérêt social. A cette cond° il n’engage pas sa resp à l’égard des associés =
pas de révocation possible car pas de juste motif.
Autre ex = Les conventions de vote ne sont valables qu’à différentes cond° notamment si elles ne
sont pas contraires à l’intérêt social.
Autre ex = ABS (abus de biens sociaux) à il consiste à faire des biens de la sté un usage c/ à
l’intérêt social Art L241 et s. du code de commerce. La notion d’intérêt social est une notion
fourre tout car elle peut être différemment entendue : contenu est aménagé par jurisp au gré des
besoins de telle ou telle régulation de la vie sociale. Alors que la notion d’objet social est une notion
très précise définie par les statuts. La notion d’intérêt social = contours flous, utilisée à des fins de
moralisation de la vie sociale.
§ 3 = la cause
Art 1131 du code civi l , cause = raison pour laquelle les participants au groupement qu’est la sté se
sont rapprochés. Ex = création sté à risque limitée pr faire en sorte que les biens apportés en sté
échappent à leur créanciers personnels = cause illicite (annulation pr cette raison rare).
Très fréquent que sté soit exposée à des vices de fonds.
Section 2 : cond° de formes du contrat de sté
Le contrat de sté est un contrat formaliste, valable que si sont remplies certaines cond° de formes.
Ce formalisme reste très lourd en dépit des critiques régulières. 2 ex allègement :
- Ttes les formalités suivantes peuvent être faites par voie électronique L.1 août 2003 .
- Elles sont centralisées par le centre de formalités des entreprises (guichet unique).
But de protection des associés eux mm qui doivent être conscients de la gravité de conclure un
contrat de sté. Il est capital de ménager les intérêts des tiers qui vont conclure avec cet être juridique
que va devenir la sté = besoin de connaitre les caractéristiques de leurs partenaires.
Double aspect : le contrat de sté doit être écrit + cet écrit doit contenir des mentions obligatoires.
§ 1 = l’écrit
Art 1835 du code civil dispose que les statuts doivent être rédigés par écrit. Acte fondateur de la
sté. MAIS la forme sous seing privé suffit pas besoin d’acte authentique. Ils doivent être signés par
les associés fondateurs et à compter cette signature jusqu’à immatriculation les relations entre les
associés seront régies par les dispositions contractuelles procédant du drt commun des contrats et de
ce drt spécial qu’est le drt des stés art 1832 et s. du code civil.
§ 2 = les mentions obligatoires
Sont au nbre de 6 (régularisation possible s’il en manque une).
A/ les six mentions obligatoires > Art L210-1 du code de commerce
1°) la forme de la sté
Le contrat de sté est un contrat nommé. La sté épouse nécessairement l’une des formes prévues et
réglementées par la loi (SNC, SARL, SCS, EURL, SCA, SA, SAS). Quand vous créez une sté, il
n’est pas possible de prendre quelques règles de telle sté et quelques règles d’une autre pour former
une sté sur mesure.
Une sté peut naitre sous la forme d’une SAS par ex et puis se dire en cours de vie sociale qu’elle
souhaite s’introduire en bourse et épouser la forme de la SA => chgt de forme se fait grâce à une
délibération des associés rendue dans des cond° de majorité renforcée (délibération ass gale
extraordinaire).
2°) la durée de la sté
La sté ne peut être constituée que pour une durée inférieure à 99 ans. PK ? le droit prohibe les
engagements perpétuels (art 1780 du code civil). La sté peut néanmoins être prorogée par une
décisions de l’ass gale extraordinaire.
3°) la dénomination sociale
Librement choisie sous réserve concurrence déloyale et parasitisme. On doit pvr trouver la sté
quelque part en l’appelant par un nom.
4°) le siège social
La sté doit avoir un domicile pour des nécessités de police.
5°) l’objet social
Quelle est l’activité que se donne la sté ?
6°) le montant du kal social
Avant : le kal social est le gage des créanciers sociaux et à cet égard le faire figurer dans les statuts
a pour fin d’informer les créanciers sociaux du montant de leur gage, de ce sur quoi ils peuvent
compter pour se faire payer.
Auj. : il existe des stés qui peuvent n’avoir pour kal qu’un euro. C’est le cas de la SNC et depuis
peu c’est le cas =ment de la SARL.
Sté à resp illimitée qui a un kal social de 1 euro importe peu = associés seront tenus indéfiniment
envers les créanciers sociaux. En revanche, il est parfaitement c/ à la logique de la sté à risque limité
que le kal social puisse être symbolique. Les créanciers ne peuvent atteindre pour se faire payer le
patrimoine des associés = ne peuvent atteindre que l’actif social qui peut donc être de un euro. Or ce
kal symbolique de 1 euro ne dispense pas de cette mention statutaire. Dans la SA non cotée et SAS
le kal doit être de 37000 euros au moins. La souscription du kal social = acte juridique par lequel
une pers s’engage à faire partie d’une sté qui se forme en apportant d’une somme d’argent, apport
en nature ou en industrie. Roblot : « l’adhésion à la sté en formation ». Avant signature des statuts.
Ex = sté avec un kal de 100 unités divisées en 10 actions de 10 unités chacune => ces 10 actions
doivent être entièrement souscrites = il faut que certains se soient engagés à les souscrire.
Libération du kal social = exécution de l’engagement pris lors de la souscription, paiement des
actions achetées sur un cpte spécial ou l’apport en ppté ou en jouissance du bien en nature.
Pas obligé que tous les apports soient libérés si le kal social minimum est atteint.
B. la régularisation
La nullité de l’acte juridique que sont les statuts est vraiment grave. Aussi l’article L210-7 du code
de commerce prévoit que si l’une des mentions des statuts manque il est possible à tout intéressé de
demander la régularisation sous astreinte afin que la mention omise soit réintégrée dans les statuts.
C’est une jolie idée parce qu’en fait la q° ne se pose jamais car rôle du greffier qui recueille les
statuts afin de procéder à enregistrement est de vérifier présence de ttes les mentions. Le greffier a
la même fonction sur le terrain de la nullité de la sté : la régularisation a pour but d’éviter que la sté
soit annulée et la nullité de la sté sanctionne un vice intervenu au moment de la formation de la sté
(rédaction des statuts), vice de fond ou de forme. En raison du rôle du greffier du tribunal de
commerce, il n’arrive que très rarement qu’une sté ne soit pas régularisée et donc qu’elle soit nulle.
La nullité ne serait pas rétroactive, se prescrirait par 3 ans à compter du jour où elle a été encourue
et elle pourrait elle aussi être régularisée.
Entre statuts et Immatriculation au RCS = période de gestation
Chap 2 : la gestion de la sté ou période constitutive
Conçue mais pas encore née la sté a un embryon de statut juridique
Section 1 = acte juridique accomplie pdt la période constitutive
Ces actes sont de deux sortes :
- Formalités
- Actes de fonds
§ 1 = les formalités
Des tiers vont traiter avec sté en constitution (une pers agit en son nom). Il faut protéger ces tiers et
garantir le crédit de la sté => il faut pour ce faire les informer et à ces fins informatives, différentes
formalités.
A/ insertion dans un JAL (journal d’annonces légales) : avis de constitution de la sté.
B/ dépôt au grief du TC les statuts et les actes de nomination de ceux qui vont représente la sté.
C/ l’INSEE va attribuer aux stés un n° SIREN = numéro unique d’identification des entreprises. Le
greffier dès qu’il reçoit de l’INSEE ce numéro SIREN adresse un avis d’insertion dans le
BODACC.
D/ le greffier une fois qu’il a reçu le n° SIREN de l’entreprise lui délivre un récépissé de création
d’entreprise (RCE) qui comporte la mention ‘entreprise en attente d’immatriculation.
§ 2 = acte de fonds
Achat, crédits
Section 2 = régime juridique des actes faits pdt la période constitutive.
Pdt la période constitutive différentes pers agissent pour le compte de la sté. La sté n’est pas encore
un être juridique. Le lég. A du concilier a dû concilier deux soucis parfaitement contradictoire : le
souhait de protéger les tiers devrait conduire à décider ceci (c’est la sté qui sera engagée qd elle sera
immatriculée) A l’inverse le souci de protéger les associés devraient amener à décider de ne pas
reprendre engagements excessifs, déraisonnables.
La loi a adopté des mesures transactionnelles : art L210-6 du code de commerce. Cet art a été vidé
de son sens par la pratique (inverse de ce que prévoit le texte).
Ppe : c’est l’engagement personnel des pers ayant agit pour le compte de la sté en formation. Ex =
achat de locaux => c’est cette pers qui doit les payer. On admet en gal que le négociateur puisse
valablement stipulé dans l’acte qu’il sera libéré si la sté ne se constitue pas ou si la sté s’étant
constitué refuse de reprendre l’engagement à son cpte.
Qd étant immatriculée, la sté peut accepter de reprendre à son cpte l’acte fait pour elle par
quelqu’un.
En pratique : c’est l’inverse qui se produit => reprise des engagements pris pdt période constitutive
sauf si sté finalement n’est pas immatriculée.
Reprise = acte juridique qui ne peut être fait que par une pers juridique (dépend de l’obtention de la
pers morale°.
CHAP 3 NAISSANCE DE LA STE
Est conditionnée à l’immatriculation, l’inscription et l’apparition de la pers morale Art 1842 du
code civil.
La date de naissance de la sté est précisément fixée grâce à immatriculation. Devient titulaire de
drts et d’obl°.
Section 1 : prérogatives essentielles procédant de la pers morale de la sté.
Deux prérogatives immédiatement liées à perso morale :
§ 1 : la faculté de reprise des actes conclus pdt la période constitutive
La sté une fois constituée et puis finalement immatriculée est donc dotée de la pers morale, peut
reprendre à son cpte les engagements pris pdt période constitutive pris par celui qui a agit en son
nom.
A/ les modalités de la reprise.
1°) Cond° de fond
La question ici est très simple : quels sont les actes qui peuvent être repris ? tous les actes
contractuels, aucun acte délictuel. Les csquences des faits délictuels ne peuvent être reprises. Ex :
j’achète un camion pour le cpte de la sté en formation et en sortant du garage j’écrase quelqu’un =>
sté n’a pas à reprendre D & I. MAIS il y a des cas moins nets que cet exemple. Vient
l’hypothèse suivante : débauche de personnel employé ailleurs (=> engage resp délictuelle art 1832
du code civil => D&I) : sté tenue ?
2°) précision des modalités de la reprise
3 situations différentes :
- Actes conclus avant la signature des statuts
- Actes fait pdt la période constitutive
- Actes qui sont signés après immatriculation
LE 07/10/08
2°) précisions des modalités
a) les actes conclus avant la signature des statuts
= période pré contractuelle (études de marché par ex). Copie de ces actes doit être annexée aux
statuts et la seule signature des statures par les associés fondateurs aura pour csquence automatique
la reprise par la sté de ces engagements pris avant la cl° du pacte social => ceux qui font ces actes
doivent penser à dmder à ce qu'ils figurent en annexe de la sté.
b) les actes conclus par celui qui agit au nom de la sté entre la signature des statuts et
l'immatriculation au RCS.
Ces actes ne seront repris par la sté qu'à la cond° que celui qui a agit pour le cpte de la sté l'est fait
sur le fdmt d'un mandat spécial. Les associés fondateurs donnent mandat à l'un d'eux ou à une autre
personne d'acheter pour la sté un immeuble qui sera le siège social. De mm, il donne mission
spéciale à l'un d'eux d'engager le personnel. Seront repris par la sté = mandat spécial est l'instrument
de la reprise. Le mandat gal n'aurait pas la mm portée. Si mandat pour tous les actes nécessaires à la
naissance de la sté = pas repris à titre automatique au moment de la signature des statuts. Jurisp très
stricte sur modalités de la reprise permet cpdt le mandat spécial a posteriori c à d qu'il est possible
qu'après que l'acte ait été passé, le mandat spécial soit donné au moment de l'immatriculation à celui
qui l'a passé. Ex = achat de matériel pour le stock de la sté.
Faute de cela, subsiste encore une possibilité de reprise : c).
c) la reprise bala i
la sté une fois immatriculée grâce à une décision de la majorité des associés peut reprendre (pas
obligée) les actes passées pour elle pdt la période antérieure mm s'ils n'ont pas été annexé au statut
et si pas fdmt de mandement spécial.
Faute que l'une quelconque de ces modalités aient été accomplie, ce sont ceux qui ont agit pour la
sté qui sont engagés solidairement. Com. 9 octobre 2007.
Reprise a des effets considèrables d'où sévérité de la jurisp.
B/ les effets de la reprise
Il y en a deux :
– engagement de la personne morale
– rétroactif.
a) l'engagement de la personne morale
A partir de l'instant de la reprise tout se passe comme si c'était la sté elle mm qui avait conclu le ou
les contrats passés par ceux qui ont agit pour elle pdt la période précédente (négociateurs). En
csquence, le tiers a pour partenaire, cocontractant la sté elle mm et non plus les négociateurs. Le
tiers a désormais pour gage le patrimoine de la sté, le patrimoine social.
b) l'engagement rétroactif de la personne morale
Rétroagit à l'instant où l'acte qu'il s'agit de reprendre a été passé, se fait au moment de
l'immatriculation de la sté. Les actes conclus sont censés avoir été souscrits dès l'origine par la sté
(art L 210-6 du code de commerce : « les engagements sont réputés avoir été souscrits dès
l'origine par la sté »). débiteurs et créanciers de la sté sont censés l'avoir été dès le passage de l'acte.
Mécanisme propre du drt des sté destiné à protéger la pers du négociateur mais aussi les tiers.
Protection les encourage à traiter avec la société = fides.
Cette reprise présente l'avantage que désormais c'est la sté dotée de son patrimoine social qui sera
garante des dettes nées lors de sa constitution car le drt au patrimoine social est le droit essentiel qui
> de la pers morale.
§2 : le droit nécessaire à un patrimoine sociale (pers morale en action)
le patrimoine est la personnalité juridique en action. Le patrimoine social est le revers complet de la
personnalité morale de la société. Pas de patrimoine sans qu'il soit placé à sa tête de pers juridique,
il n'est point de pers juridique sans patrimoine juridique propre. Pr sté = patrimoine social.
Patrimoine social = ne droit pas être confondu avec le kal social, ne peut être modifié que par
décision extraordinaire (majorité renforcée de l'assemblée extraordinaire des associés).
Fonction ass extraordinaire : Décider de la répartition des bénéfices, décisions extraordinaires qui
modifient les mentions obligatoires des statuts.
Déf° patrimoine social = ensemble des drts et obl° de la sté à un moment donné. Ce n'est qu'à
l'instant précis de la signature des statuts que coïncident le kal social et le patrimoine social.
Autonomie à l'égard du patrimoine personnel des associés.
A/ principe de l'autonomie du patrimoine social
le patrimoine social fait écran entre les créanciers sociaux et le patrimoine personnel des associés.
Ce ppe a plusieurs conséquences :
– les créanciers sociaux ont un droit exclusif sur le patrimoine social. Les créanciers personnels
des associés ne peuvent prétendre atteindre le patrimoine social. Le patrimoine social est le gage
exclusif des créanciers sociaux. Ils peuvent uniquement saisir les parts ou actions qui figurent
dans le patrimoine personnel des associés et qui sont la contrepartie de l'apport qu'ils ont fait à la
sté.
– Les associés sont titulaires de droits sociaux qui ont tjrs une nature mobilière quand bien mm la
sté posséderait dans son actif que des immeubles. Art 529 c.civ. A cette qual° est attaché un
régime juridique. Ex = parts et actions sont des meubles, si on veut les donner en garantie d'une
dette que je contracte = nantissement sinon ce serait l'hypothèque.
– Si la sté fait l'objet d'une procédure collective (mise en faillite) les associés ne sont pas exposés
à cette procédure.
– Pas de compensation possible entre les créances de la sté & les dettes personnelles d'un associé.
– La sté paye directement les impôts qui concernent les bénéfices. Sté paye impôts sur les
dividendes. Par ailleurs la sté paye directement l'impôt sur les bénéfices qu'elle fait.
B/ les limites au principe de l'autonomie du patrimoine social.
Ces limites intéressent les stés à risque illimité (SNC et stés civiles) = patrimoine social ne fait pas
tjrs écran entre les créanciers sociaux et le patrimoine personnel des associés. Ainsi, si l'actif social
est insuffisant, les créanciers sociaux pourront se tourner vers le patrimoine personnel des associés
mais doivent d'abord saisir des éléments du patrimoine social. Par ailleurs dans ce type de sté à
risque illimité si sté fait l'objet d'une procédure collective, les associés seront exposé aux même
mesures. Enfin, dans les SNC les associés sont imposés sous leur nom (IR) pour leurs parts dans les
bénéfices sociaux, fisc applique le principe de la transparence fiscale.
Par ailleurs, la personnalité morale est dotée de certaines obl° qui lui sont essentielles.
Section 2 : obl° essentielles à la personnalité morale
La personnalité morale a pour csquence que la sté doit avoir une dénomination sociale, un siège
social et une nationalité.
§ 1 = la dénomination sociale
dénomination sociale est librement choisie peut être de fantaisie, peut être composée du nom d'un
ou plusieurs associés suivis ou non de '&co'. MAIS respect des règles imposées par la concurrence
--> concurrence déloyale = une sté adopte le nom d'une autre ce qui crée un risque de confusion qui
conduirait à détourner la clientèle.
Cette dénomination sociale soit être ajoutée à des fins de protection des tiers à la forme de la sté et
au montant éventuel du kal social sur tous les docs (ex : factures) destinés à des tiers.
§2 le siège social
De même qu'une personne doit avoir un domicile, une sté doit avoir un siège social. Détermination
importante car utilités liées au siège social sont réelles.
A/ détermination du siège social
Il ne peut être librement choisi. Normalement le siège social est le lieu du ppal établissement, lieu
où sont situés les organes dirigeants de la sté (tête). Ce lieu là est fréquemment différent des lieux
d'exploitation. Ex = traiteurs Ediard dont siège social est à la Courneuve.
Il émane une difficulté : possible siège fictif = est supposé n'être pas l'endroit où sont situés les
organes de direction et est choisi pour des raisons particulières le plus souvent fiscales. Ex : une sté
dont les sièges d'exploitation sont éparpillés en Europe et siège est à Vaduse. Réponse guidée dans
soucis protection des tiers Art L210-3 du c.com = les tiers peuvent opter soit pour le siège fictif,
soit pour le siège réel que les tribunaux peuvent librement rétablir. Ex : sté dont le siège réel est à
Paris. Peut choisir Vaduse ou Paris.
A l'inverse et tjrs selon cet article, la sté ne peut opposer aux tiers son siège statutaire fictif si son
siège réel se trouve en un autre lieu.
Le siège social peut être modifié en cours de vie sociale comme un particulier peut changer de
domicile mais comme il s'agit d'une mention obligatoire = doit faire l'objet d'une décision
extraordinaire. Idem pour dénomination sociale mais pas de parallèle avec personne physique.
B/ Utilités réelles liées à la détermination du siège social
Ppales : utilités procédurales. Sté assignée devant le tribunal du lieu de son siège social. De plus
application du droit frs sur les stés dont le siège est en Fr.
Les stés ont nécessairement une nationalité.
§ 3 = la nationalité de la sté
On n'en parlera pas dans le cadre du cours de droit des stés car il s'agit de droit international privé.
Cf Liboyet nationalité fluctuante : sté frse pour un pt précis et anglais pour un autre point.
TITRE 2 : LA VIE (LE FONCTIONNEMENT) DE LA SOCIETE
La sté nait comme une personne physique et fonctionne comme une démocratie. 99 ans au plus avec
prorogation possible par décision extraordinaire. Se livre à ttes sortes de comportement. Dans la vie
de la sté comme dans celle de la personne physique il y a le quotidien et les grands jours.
CHAP 1 / LE QUOTIDIEN DE LA VIE DE LA SOCIETE
De même que les citoyens sont représentés par certains organes de droit constit : le Parlement et le
gvt, dans la sté commerciale il existe des organes d'exécution et des organes de délibération. Le
quotidien de la sté tient à l'existence de ces organes. Elle est représentée par un gérant, un DG... =
représentant social. Si tous les actionnaires devaient agir en mm tps pour plaider un contrat, vie de
la sté ne serait possible => procédé de la représentation. Grâce à ces organes : actes sociaux
ordinaires.
Section 1 : les organes sociaux
quels sont les organes de la sté et quels sont leur pvrs => différentes réponses selon les types de sté.
En deçà des régimes particuliers = règles communes. Certaines concernent le représentant social.
Les autres aux assemblées d'associés
Sous section 1 : règles applicables au représentant social
La seule q° précisément réglée par le drt commun est celle de l'étendue des pvrs du représentant.
Elle dépend du fdmt de ses pvrs.
§1 = fdmts des pvrs du représentant.
Ex = gérant d'une SNC qui a dit la loi les pvrs les plus étendus pr agir en tte circonstance au nom de
la sté. D'où viennent ses pvrs? 2 possibilités:
– il peut les tenir des associés eux mm qui le nomme (mandat que lui donne ses associés).
Conception contractuelle de la sté. Les associés ont le pvr de moduler l'étendue des prérogatives
de celui-ci.
– Il peut les tenir (conception institutionnelle de la sté) de la loi qui envisage la sté comme une
institution dont l'organe doit être doté de pvrs légalement et impérativement définis dans le but
de protéger les tiers mais le crédit au sens large de la sté (confiance qu'on lui accorde).
Droit positif? En vérité c'est tant de la vlté des associés que de celle du législateur que viennent les
pvrs du représentant légal. Cette ambivalence se manifeste tant en ce qui intéresse son mode de
nomination que ce qui attrait à son mode d'engagement.
A/ Nomination du représentant social
a) aspects contractuels
ce sont les associés réunis en assemblée qui nomment le représentant social. L'une des ppales
attributions des associés est la nomination directe ou indirecte du représentant social. C'est le
modèle de la décision ordinaire prise à des conditions de majorité simple. Autre modèle :
approbation annuelle des cptes présentés par le représentant social.
b) aspects légaux ou institutionnels
La nomination du représentant social doit faire l'objet de différentes publicités :
– insertion dans un journal d'annonces légales
– dépôt au grief du TC de l'acte de nomination.
Cette publicité là est capitale parce qu'elle a des effets notables qui purgent tte irrégularité entachant
l'acte de nomination du représentant par les associés. Art L210-9 du code de commerce. Si
nomination publiée = pas possible de contester la qualité de gérant de la personne nommée. Peu
importe irrégularité --> tiers ou associés ne peuvent s'en prévaloir. Sté doit assumer dettes
contractées par ce gérant.
Art L210-9 poursuit : la sté ne peut se prévaloir à l'égard de tiers de cessations de f° de personnes
(représentants sociaux) tant qu'elles n'ont pas été régulièrement publiées. Ils continuent à
valablement engager la sté.
De la sorte, il est reconnu que les pvrs du représentant social a une origine vltaire mais exercice
légal.
B/ Modes d'engagement du représentant à l'égard des tiers
Le représentant quand il s'engage pour la sté, doit le faire savoir aux tiers en utilisant la
dénomination sociale. Il doit se présenter comme étant le gérant de telle SARL par ex. La question
posée est celle de la portée de l'usage de cette dénomination sociale. 3 situations : une normale et
deux pathologiques.
a) situation normale
Représentant s'est présenté comme le représentant d'une sté X => sté engagée ainsi que le tiers et la
personne du représentant s'efface = conforme au droit du mandat.
Mandat : contrat conclu entre un mandataire et un mandant. Par ce contrat le mandat donne le pvr
au mandataire d'effectuer pour son cpte des actes juridiques.
b) situations pathologiques
Le représentant n'indique pas qu'il agit pour le cpte de la sté X mais agit en son nom personnel. Sté
doit être payée cpdt si le tiers établie que l'engagement pris est un engagement social (conforme à
l'objet social).
Le représentant agit dans son intérêt personnel sous couvert de la dénomination sociale. Hypothèse
de l'abus de dénomination sociale. La sté est-elle engager? Oui hélas si le tiers était de BF et qu'il
arrive à la démontrer. Le représentant social = organe qui engage la sté et il est dc nécessaire qu'il
conserve sa f° chaque fois que le tiers est de BF. Il en va de la protection des tiers mais aussi par
ricochet du crédit de la sté.
§ 2 = étendue des pvrs du représentant.
Drt des stés 4 gdes directions notamment celle-ci : question de la vie externe et question de la vie
interne de la sté (relation personne morale avec les associés).
Les pvrs du représentant social à l'égard des tiers > loi.
Les pvrs du représentant social à l'égard des associés > vlté de ces associés.
A/ pvrs du représentant à l'égard des tiers.
Ces pvrs sont légalement déterminés et les clauses statutaires qui les restreignent sont inefficaces.
1°) déf° légale
Pour chaque type de sté des textes définissent les pvrs du représentant social. Gde distinction
s'impose entre les stés à risque illimité et celles à risque limité.
Pour les premières (SNC et stés civiles) les textes disent : « dans ses rapports avec les tiers le
représentant social engage la sté pour tous les actes qui entrent l'objet social ».
LE 14/10/08
2°) inefficacité des clauses statutaires.
Il est très habituel que les statuts contiennent des clauses qui limitent les pvrs du représentant légal.
Ces clauses sont essentiellement de deux types : les unes peuvent prévoir que si l'acte (le contrat)
qu'envisage de passer le représentant excède un certain montant pécuniaire (ex : 10 000 euros) le
représentant aura l'obl° d'obtenir l'autorisation d'un organe social qui varie selon les types de sté =
ass. Des associés, conseil d'adm°. Les autres : pour faire tel ou tel type d'actes (ex : actes de dispo)
le représentant social sera tenu de recueillir l'accord d'un organe social qui peut varier (assemblée
des associés, conseil d'actionnaires...). Gde q° est de savoir quelle est la portée juridique de ces
clauses => elles sont inopposables aux tiers qu'ils sont de bonne ou de mauvaise foi. PK? But
constant de protection de ces tiers. Représentant social = à titre impératif = apte à engager la sté.
Cela veut dire que : la sté en dépit du fait que le représentant social n'a pas demandé l'autorisation
prévue par la clause => si pas d'autorisation sté est engagée à exécuter le contrat conclu par le
représentant social, ne peut invoquer l'absence d'autorisation et le non respect de la clause. Elle est
exposée si elle n'exécute pas ce contrat à voir mise en oeuvre sa resp contractuelle (D&I pour
inexécution).
Ppe énoncé dans aucun texte gal mais dans des textes particuliers propres à chaque type de sté. Pour
une gde partie en tout cas c'est la loi qui fonde les pvrs des représentants légaux à l'égard des tiers.
B/ les pouvoirs du représentant à l'égard des associés.
Vlté qui dilue les pvrs en présence au sein du sté = exprimée dans les statuts ou dans l'acte de
nomination du représentant (> ass gale ordinaire, ass extraordinaire que pour modification des
statuts). Acte de nomination de représentant comporte dc des clauses qui limitent pvrs des
représentants => ont une portée juridique au sein de la sté mm si inopposables aux tiers => portée
juridique intéresse relations du représentant social avec les associés => ces derniers pour le cas où
le représentant n'aurait pas respecté les clauses peuvent mettre en jeu la resp contractuelle de ce
représentant en raison d'un dommage subi par la sté. Ils peuvent trouver dans ce non respect des
clauses limitatives de pvr du représentant un juste motif de le révoquer.
1°) le tiers a une action directe contre la sté.
Personne du représentant s'efface et tout se passe comme si contrat avait été conclu normalement.
Pour le cas où la sté n'exécuterait pas elle engagerait en tant que personne morale sa resp. Resp
civile en premier lieu ex : si le représentant fait un acte de concurrence déloyale, la sté serait
disposer à D&I au tiers qui a fait les frais de cet acte de concurrence déloyale. C'est slmt dans l'hyp
où le représentant commet une faute détachable de ses f° qu'en ppe la sté ne serait pas resp => le
représentant l'étant seul. Dc resp pénale aussi maintenant (amendes).
2°) action possible des associés contre le représentant.
Sous Section 2 l'assemblée des associés
= assemblée des citoyens en cas de parallèle avec démocratie.
§ 1 = composition
Elles sont en ppe composées de tous les associés qui disposent en ppe de drts égaux.
A/ tous les associés
1°) le ppe
tous les associés participent à la vie de la sté => différents visages techniques :
– tous les associés ont le droit de participer aux assemblées d'associé et d'y voter.
– Les assemblées d'associés rassemblent tous les associés qui doivent y avoir été convoqué en
bonne et due forme sans quoi il encoure une nullité possible de l'assemblée.
– Le droit social (part ou action) qui est la contrepartie de l'apport donne vocation pour son
titulaire à des prérogatives patrimoniales mais aussi à une prérogative extra-patrimoniale : le
droit de vote.
2°) les exceptions
Ces exceptions n'intéressent pas tous les types de sté. Elles intéressent surtout voir slmt les stés par
actions et tout particulièrement la SA et la SAS. Il est possible à certaines cond° très strictes
prévues par la loi que soient émises des actions sans droit de vote. Distinction entre actions
ordinaires (dotées d'un droit de vote) et actions de préférence (particulières) et actions sans droit de
vote. Galement absence droit de vote est compensée par le fait que son proprio a des droits au
bénéfice + élevés que ceux des porteurs d'actions avec droit de vote.
L'existence d'actions sans droit de vote illustre cette distinction là. Ceux qui ne sont intéresses qu'à
la distribution de bénéfices peuvent être satisfaits de ce type d'actions.
Les associés qui disposent sauf exception de la possibilité de voter ont également le privilège de
disposer de droits de vote égaux.
B/ des droits de vote égaux
1°) ppe
fdmts drt des stés = ce qu'implique art 1832 c.civ. Une sté c'est l'égalité parce que ce qui inspire la
sté c'est l'affectio societatis. Chacun dispose du mm droit de vote avant tte chose pour qu'il y ait
égalité. MAIS une gde distinction s'impose entre le vote par tête, le vote en kal et le vote par tête et
par kal. Nous disposons de drt de votes égaux --> mise en oeuvre? Le vote par tête se fait quand est
retenue la personne de celui qui participe au kal social et non l'importance de cette participation au
kal synonyme du nbre d'actions détenu dans le kal par tel ou tel associé. Dans SNC = décompte par
tête peu importe la participation = chacun dispose d'une seule voix => Stés de pers à risque illimitée
= SNC et sté civile.
Vote en kal a l'expression suivante = 1 action = 1 voix. Le vote se fait en kal = dans sociétés de
kaux : SA, SAS. Quand la loi désigne la majorité en kal, elle dit : « la décision sera prise par un ou
plusieurs actionnaires détenant plus de la moitié du kal social ».
Dans stés hybrides SARL = vote en kal. Par tête et en kal pour certaines décisions supposées
graves : cession/ vente parts sociales à un tiers au groupement. Cession doit être autorisée par l'ass
des associés qui vote par tête et en kal. La décision doit être autorisée par la majorité des associés
détenant au moins la moitié du kal social (51%). Les expressions de la loi pour désigner la maj par
tête et en kal sont : « la majorité des associés détenant la moitié du kal », « la moitié des associés
détenant une participation majoritaire dans le kal ».
=> dans SAS pour certaines décisions.
2°) exceptions
il existait des actions sans droit de vote => dans la SA il est autorisé par le lég à des cond° précises
que soit émises des actions à vote double ou à vote plural.
§2 = les pvrs des assemblées d'associés
Idée dominante est que l'assemblée des associés exerce la compétence de drt commun dans la sté.
Ita est : elle a la compétence centrale, c'est d'elle qu'émane tout pvr dans la sté. Elle diffuse le pvr
dans la sté. Elle nomme quel que soit le type de sté le représentant social qui va représenter et
engager la sté. Elle fait des actes ordinaires et des actes extraordinaires.
A/ les assemblées gales ordinaires
Sont ordinaires à deux égards :
– elles sont régulières, se réunissent au moins une fois par an pour approuver les comptes et la
décision de distribuer les bénéfices. A chaque fin d'exercice social (ne correspond par à l'année
civile). Elle prend des décisions ordinaires : approbation des cptes et distributions des bénéfices,
nomination représentant social... (2 ppales).
– Elles statuent à une majorité ordinaire (simple) c à d que si le décompte se fait par tête (51% des
proprio des parts) si le décompte se fait en kal (par un ou plusieurs actionnaires détenant 51%
du kal).
B/ les assemblées gales extraordinaires
A 3 égards :
– réunion extraordinaire, pas régulièrement.
– Décisions sont extraordinaires : modification des statuts, du pacte social. Cf modif constitution.
– Majorité mise en oeuvre dans ces assemblées : majorité renforcée variable selon type de sté.
Parce qu'elle est doté de ces organes là : un représentant social, des assemblées, la sté peut
fonctionner et faire des actes juridiques.
Section 2 : actes sociaux ordinaires
Distinction des actes sociaux réguliers et des actes sociaux irréguliers.
Sous section 1 : les actes sociaux réguliers
I- stricto sensu, tout ce qui intéresse la vie extérieure de la sté : relation avec les tiers + tous les
contrats faits par le représentant social au nom de la sté et qui engage la sté à deux sens : elle doit
exécuter le contrat sans quoi elle engage sa resp.
II- dans un sens plus large : dans la vie interne de la sté, il se passe un nbre multiple de choses : il
est important que soit diffusée à l'intérieur de la sté l'information. Décisions prises dans l'ordre
interne par assemblées = convocation, procès verbaux.
Sous section 2 : les actes sociaux irréguliers
abus en drt des stés => toute sorte de pts : abus de pvr, abus de bien, abus de minorité ou de
majorité... Notion extrêmement utilisée en droit des stés par rapport à drt civil.
§1 l'abus du représentant social
= aspect pénal.
Il peut abuser de ses pvrs et commettre d'autres abus.
A/ abus de pvr
Pvrs du représentant social : représenter la sté, diriger la sté.
1°) l'abus du pvr de représenter
le représentant social peut abuser de ce pvr de représenter la sté et donc de l'engager dans deux gds
types de circonstance :
– en utilisant la dénomination socialiste
– en outrepassant les limites conventionnelles de ses pvrs.
a) l'abus de dénomination sociale
il s'agit de l'hyp où le représentant sous couvert de la dénomination sociale agit pour son intérêt
personnel. Ex : il se présente à la banque comme le gérant de la SARL X, emprunte de l'argent et
l'utilise à des fins personnelles => la sté est engagée si le tiers est de BF car il doit être protégé et si
traite avec représentant sté engagée.
b) le dépassement de pvr
les clauses statutaires de telle sté imposent qu'un gérant dmde avant de passer un contrat dont
l'enjeu dépasse 10 000 euros l'autorisation des associés. Nonobstant le gérant passe un contrat sans
autorisation => sté engagée mais si conséquences préjudiciables pour sté resp contractuelle du
gérant pourra être mise en cause = D&I + révocation pour juste motif possible.
2°) abus du pouvoir de diriger la sté
Le gérant peut aussi abuser du pvr qu'il a de diriger la sté. Le gérant peut par ex négliger de
recouvrer la dette d'un client, d'un débiteur de la sté soit par incompétence soit par amitié =>
sanctions civiles et pénales cf B/.
B/ autres abus
Art L242-6 du code de commerce incrimine l'abus par le représentant social des biens de la sté,
du crédit de la société + abus de voix.
L'abus des biens de la sté.
Art L242-6 incrimine l'abus de bien entre autres. Il s'agit donc d'un délit, d'une infraction au sens
générique qui doit comporter différents éléments :
– élément matériel : tient au fait de faire un acte d'usage d'un ou plusieurs biens de la sté. Ex :
utiliser pour soi mm une voiture, un appartement qui est la propriété de la sté. Usage doit être
contraire à l'intérêt social c à d un acte qui appauvri la sté. Manque à gagner, perte d'une
occasion. Mais l'on s'est demandé si un acte illicite en lui mm devait être considéré comme
contraire à l'intérêt social. Réponse affirmative a été apporté par la cour de cass Mouillot et
Carigon 27 octobre 1997 => dirigeants sociaux avaient opéré des prélèvements irréguliers
dans les caisses de la sté pour d'une part obtenir un marché public et d'autre part pour obtenir
une diminution de la dette fiscale de la sté. Faire une dépense aux frais de la sté en vue de
commettre une infraction constitue de fait un usage c/ à l'intérêt social des sommes en cause.
– Se double d'un élément moral : usage de mauvaise foi. Dirigeant doit avoir eu conscience de son
comportement frauduleux + usage doit avoir été le fait de quelqu'un qui poursuit un intérêt
personnel qui doit être établi (matériel ou moral).
§2 Abus des associés ou des actionnaires
= pas de sanction pénale
Bcp moins médiatisés.
Un seul associé peut certes être auteur d'abus = abus de majorité ou de minorité dans l'exercice du
droit de vote.
A/ l'abus de majorité
1°) déf° :
Vote intervient dans assemblées gales ordinaires et extraordinaires. Dans de rares hyp la majorité
abuse de son droit. Réponse de la jurisp est constante => il s'agit d'une contrariété à l'intérêt social
dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.
Deux éléments sont ainsi imposés par la jurisp : contrariété à l'intérêt social et la rupture de l'égalité
des associés au sens d'une communauté existante entre eux (expression affectio societatis). Ex :
rémunération excessive des dirigeants sociaux. Autre ex : organisation de la direction par la sté dans
le seul but de favoriser une famille qui détient la majorité du kal.
2°) conséquences
Certes il existe parfois grâce à l'intervention dans les SA de commissaires aux comptes ou AMF
dans stés côtés des procédés qui tentent à prévenir cet éventuel abus de majorité. Mais dans le cas
où cette prévention n'oeuvrerait pas des mesures curatives sont prévues par le droit : nullité de la
décision de l'assemblée gale ordinaire ou du CA. Aucun texte légal ne prévoit cette nullité qui est le
fruit d'une construction doctrinale puis jurisp qui applique la théorie de l'abus de droit. La jurisp
n'admet que de manière très stricte que l'abus de majorité est vérifié.
B/ l'abus de minorité
1°)Déf°:
Approximativement la mm que celle donnée pour l'abus de majorité : doit être vérifiée une
contrariété à l'intérêt social dans le but de favoriser la minorité.
➔ abus positif : une décision sociale est obtenue par surprise pour déstabiliser les dirigeants par
ex. par ex si présents et représentés à l'ass une minorité des associés => parvient à emporter
décision.
➔ Abus négatif : une minorité bloque la modif des statuts. Minorité de blocage => pour décision
extraordinaire = 2/3 dans la SA (en kal) et ¾ dans SARL. S'il existe dans SA minorité qui
détient 1/3 des actions = peut faire obstacle à prise de décision extraordinaire. Si dans SARL ¼
des parts = peut faire obstacle à décision extraordinaire.
Abus d'égalité pose aussi pb.
2°) conséquences
Question est difficile => ce n'est pas la nullité. Il n'y a rien à annuler puisque la décision est
bloquée. Seule possibilité = D&I à minorité de blocage. Tbnaux peuvent ils autoriser les
majoritaires à passer outre l'opposition des minoritaires? (rendre exécutoire la résolution soumise à
l'assemblée?) la cour de cass a bcp hésité Cass 9 mars 1993 Flandin = le juge ne peut pas prendre
une décision valant vote. Ne peut donc pas décider que décision présentée à l'assemblée est
exécutoire. En revanche il peut nommer un mandataire ad hoc pour la circonstance qui sera chargé
de voter à la place et au nom des minoritaires défaillants. Dans ce vote, le mandataire ne peut porter
atteinte ni à l'intérêt social ni à l'intérêt légitime des majoritaires. Le mandataire ad hoc doit donc
laisser aux majoritaires prendre la décision qui s'imposent.
Certains juges du fond autorisent directement les majoritaires à passer outre le refus des
minoritaires.
Cl° : l'abus dans tous ses aspects est donc possible en droit des sociétés. Droit des stés = terre fertile
pour que prolifère l'abus. C'est pk le juge comme le lég le combattent.
Le 21/10/08
CHAP 2 LES GRANDS JOURS DE LA SOCIETE.
Section 1 : les jours fastes
Transf° sté apparaît souvent quand est imposée par la loi comme un sauvetage de la sté. Le contrat
de sté est nécessairement un contrat nommé et doit prendre la forme prévue par la loi. Forme sté :
nom obligatoire dans les statuts.
Sté peut changer de forme en cours de vie sociale, peut se transformer. La PM de la sté n'est pas
atteinte par le chgt de forme, par la transf°. Les différents motifs peuvent présider cette transf° ex =
SNC se transforme en SARL parce que les associés veulent limiter leur resp. Une SAS se
transforme en SA car veut s'introduire en bourse.
Des motifs fiscaux peuvent expliquer l'envie de chger de forme.
Chgt de forme = un droit mais ne doit pas être exercé abusivement. Les majoritaires abuseraient de
leur droit de changer la forme de la sté agissant dans leur seul intérêt sans souci de l'intérêt social.
Les modalités de la transf° sont ainsi précises, cond° strictes, effets notables;
§1 = modalités de la transf°
transf° peut être soit conventionnelle soit légale.
A/ la transf° conventionnelle.
Les associés veulent pour des motifs divers changer la forme de la sté. Ttes les combinaisons sont
possibles. MAIS quelle que soit les combinaisons choisies la personnalité morale n'est pas affectée
par le chgt de forme qui est parfois prévu par la loi.
B/ transf° légale.
Il s'agit des cas où la loi permet le chgt de forme de la sté pour éviter la dissolution c à d la
disparition de la sté. Si vient à disparaître en cours de vie sociale un des éléments essentiels à la
constitution de telle ou telle forme de sté, cette sté doit se transformer en une autre sorte de sté où
l'élément qui est devenu défaillant n'est pas requis. Ex : soit une SARL (ne peut regrouper plus de
100 associés). Si à la suite de transmission de parts ce nbre de 100 est dépassé, la loi prévoit la
possibilité pour la sté de se transformer en SA dans un délai d'un an. Faute de cette transf° la SARL
sera dissoute. Autre ex : le nbre min d'actionnaires dans la SA est de 7. Si à la suite de différents
événements ce nbre tombe au dessous du min légal de 7, la loi donne à la sté un délai pour se
transformer en SARL. Enfin, une SA ou SAS dont le kal social min tombe en dessous du niveau
imposé par la loi = possibilité de se transformer en SARL.
La loi est claire : la transf° de la sté permet d'éviter la dissolution de cette sté = évite qu'elle
disparaisse.
§ 2 = les cond° de la transf°
Sont de 2 sortes : cond° gale : la modification des statuts. Cond° particulières : nvelle forme de sté
annotée.
A/ modification des statuts
Les statuts ne peuvent être modifiés que par AGE des associés qui statut à des cond° de quorum et
de majorité renforcé. Changer de forme est bien trop important pour que ce ne soit pas le cas. Dans
la Sté par actions simplifiées => transf° de la sté figure au rang des compétences exclusivement
réservées aux associés d'associés par la loi. L227-9 du code de commerce.
Dans la SAS où règne une très gde liberté d'organiser la vie du groupement, il est possible que des
prérogatives que le droit commun des stés réserve normalement à l'assemblée des associés soit
transférer à un autre organe. Ainsi dans le droit de la SAS la nomination du gérant peut être
transferé à d'autres que les associés ex = groupe d'associés. Loi énumère les actes limitativement qui
ne pourront être fait que par l'assemblée des associés parmi lesquels figure la transf° de la sté.
Bien évidemment ce chgt de forme devra faire l'objet de publicité afin de protéger les tiers (JAL +
modification au RCS). Exigence fdmentale.
Ces cond° là sont doublés par des cond° spéciales aux nveaux types de stés adoptés.
B/ exigences particulières au nouveau type de sté adopté
ex = SARL se transforme = plus de 7 associés
SNC en SARL pas plus de 100 associés.
§3 = les effets notables de la transf°
L'idée gale est la suivante :
– il est des situations qui ne sont pas modifiées par la transf° de la sté et il en est d'autres qui au
contraire le sont. Il existe une permanence en dépit de la transf° de la sté : elle intéresse la vie
externe de la sté. A côté de cela il est des chgts opérés en raison de la transf° de la sté qui
intéressent plutôt la vie interne de la sté.
A/ permanence
La personnalité morale de la sté reste la mm. 2 textes l'affirment : Art 1844-3 du code civil.
Ensuite, l'art L210-6 du code de commerce. Ces deux textes dispose que : la transf° régulière de la
sté n'entraine pas création d'une perso morale nvelle. Plusieurs significations concrètes :
1/ la sté reste le mm sujet de droit.
=> elle demeure tenue des mm dettes et titulaire des mm créances.
2/ la sté conserve le mm patrimoine social. Cela signifie que ce patrimoine reste le gage des
créanciers sociaux. Plus précisément, les drts des créanciers sociaux ne sont pas atteints par la
transformation. Les associés d'une SNC restent tenus personnellement, indéfiniment et
solidairement des dettes contractées par la sté avant sa transf°. Les garanties accordées aux
créanciers sociaux avt la transf° subsistent et demeurent valables après la transformation. Ex : le
gérant d'une SARL pour faciliter le fait que cette SARL puisse emprunter de l'argent auprès d'une
banque a donné caution personnelle à la banque. Il a accepté de garantir le fait que la sté
rembourserait la banque du kal emprunté. Le gérant n'est plus le représentant social de la SA. La
caution subsiste néanmoins. La transf° ne peut pas nuire aux créanciers = il en va du crédit de la sté.
Transf° peut profiter aux créanciers en ce qu'ils bénéficient de toutes les garanties nvelles que peut
offrir la nvelle forme de sté adoptée. Après transf° les créanciers pourront recherché la
responsabilité personnelle des associés.
On n'échappe pas à ses créanciers en changeant de forme => permanence de la personnalité morale
a pour csquence la permanence du patrimoine sociale qui est le gage des créanciers sociaux.
B/ les chgts
se produisent sur le terrain de la vie interne de la sté alors que la permanence intéressait la vie
externe de la sté.
Ils tiennent à ceux ci : ils intéressent d'abord les associés. C'est ainsi que la nature de leurs drts
sociaux peut changer. Actions peuvent devenir des parts sociales si SA devient SARL. A l'inverse
c'était des actions, ils peuvent devenir des parts parce que la sté était une SAS puis devient
finalement une SARL. C'est leur engagement, la responsabilité qui peut changer.
Leur exposition aux dettes sociales peut avoir été limitée et devenir illimité. Ce sont des gros chgts
possibles dans la situation des associés. En revanche, il existe des chgts qui affectent les dirigeants
sociaux et les représentants sociaux : la personne qui représente et dirige la sté perd au moment de
la transf° de plein droit ses f°. Il faut donc que l'assemblée des associés nomme de nveaux
représentants sociaux. Cette nvelle nomination faisant l'objet des publicités nécessaires.
Ex = psdt de la SAS n'est pas nommé directeur gal. Après transf° il achète pour le cpte de la sté
pour 80 000 euros de stock. La sté n'est ici pas engagé car n'est plus le représentant social de la
nvelle SA.
Section 2 : les jours néfastes
La sté peut cesser ses paiements et en csquence faire l'objet d'une procédure collective. De mm les
banques peuvent faire des pertes colossales. D'un pt de vue plus juridique il arrive qu'une sté soit
mise sous administration judiciaire provisoire. Si cela arrive la sté continue à jouir de ses droits
mais ne peut plus les exercer. Parallèle avec personne physique s'impose ici encore : a une capacité
de jouissance et d'exercice et peut être privé de sa capacité d'exercice (ex = majeur mis sous tutelle).
La mise sous administration judiciaire provisoire d'une sté apparaît aux tiers comme un prélude à la
cessation des paiements et en csquence comme un signe annonciateur de l'ouverture d'une
procédure collective. De plus, l'administrateur provisoire qui sera nommé et va administrer la sté ne
pourra administrer que le quotidien.
Toutes les stés peuvent être mise sous adm° judiciaire provisoire. Mm si cas le plus fréquent = dans
SA. La gravité de la mise sous administration judiciaire = cond° très strictes et mission limitée.
§ 1 = cond° de nomination d'un administrateur provisoire.
Compte tenu de la gravité de la mesure ces cond° sont strictes. Il faut qu'une situation critique de la
sté rende recevable l'action intentée devant le tribunal de commerce.
A/ situation critique de la société.
La nomination d'un adm provisoire n'est possible que dans certaines circonstances de fait qui sont
laissées à l'appréciation des juges du fond mais qui relèvent toutes du soucis de sauvegarder l'intérêt
social.
Cond° cumulatives : il faut que soit vérifiée une entrave au f°ment régulier des organes sociaux
compromettant l'intérêt de la sté => organes sociaux ne peuvent plus fonctionner galement en raison
de graves discordes entre les associés qui sont telles que les décisions ne peuvent plus être prise.
Majorités ne sont plus atteinte. Ou bien alors une minorité de blocage paralyse la décision de l'ass.
Gale extraordinaire. Une simple mésentente entre associés ne suffit pas => les organes de la sté
doivent être placés dans l'impossibilité de fonctionner (délibérer). Ex : le Conseil d'Adm° d'une SA
ne peut plus prendre les décisions qu'il doit prendre car la majorité requise n'est plus réalisable.
Il faut aussi que les intérêts sociaux soient en grave et proche péril.
3 cond° > Pfsr Merle : il faut qu'une amélioration de la situation soit escomptée.
Action intentée devant le juge sera recevable.
B/ Action judiciaire
Seule le juge peut prononcer cette mesure. Le TC statuant parfois par référé est saisi par un ou
plusieurs associés ou par les dirigeants sociaux. Il ne peut être saisi par les créanciers sociaux.
§2 = les missions de l'administrateur provisoire.
Mission se fonde sur une considération majeure : la nomination de l'administrateur provisoire a
pour effet que les représentants sociaux en f° sont automatiquement dessaisis. Lourdes csquences
qui expliquent la mission de l'administrateur provisoire. L'administrateur a pour mission fdmentale
de gérer et d'administrer la sté pour ce qui est des affaires quotidiennes. Pas pour les actes graves
notamment les actes de disposition. Peut prendre des mesures conservatoires = faire saisir/ arrêter
des cptes débiteurs de la sté.
Sa mission cesse de la manière suivante : à l'échéance prévue par ordonnance de nomination mais si
durée indéterminée => sa mission cesse quand la crise qu'il avait à résoudre cesse elle aussi.
Pvrs à l'égard des tiers fixés par la loi.
Les assemblées d'associés regroupent en ppe tous les associés. Ont pour vocation de prendre des
décisions ordinaires : la décision annuelle d'approbation des cptes et de distribution des bénéfices +
nomination des gérants. Décisions extraordinaires mais dans majorité particulière.
TITRE 3 = la dissolution de la a sté .
Sté peut être prévue pour une période de 99 ans renouvelable. Point tout à fait remarquable : la
personnalité morale ne disparaît pas au moment où la sté est dissoute. On dit que la personnalité
morale survit à la dissolution de la sté pour les besoins de la liquidation. Ex : une sté prévue pour 30
ans, le terme expire, n'est pas prorogée => sté dissoute, liquidée puis partagée.
Dissolution = moment où le contrat de sté prend fin pour l'avenir.
Liquidation = intéresse les relations de la sté avec les tiers (vie externe de la sté). Rendre liquide
l'actif et donc payer le passif aux fins des créanciers sociaux.
Partage = intéresse les relations des associés entre eux. A lieu s'il reste un peu d'actif après
liquidation => partage du boni de liquidation à proportion de leurs apports respectifs si les statuts
n'ont rien prévu d'autres. MAIS interdiction clauses léonines.
La personnalité morale survit à la dissolution pour les besoins de la liquidation. Car tjrs patrimoine
sociale = pas de patrimoine sans à sa tête une personnalité morale.
=> souplesse de la personnalité morale de la sté. A ainsi pour support le contrat de sté (les statuts
sociaux) mais s'en détache puisqu'elle survit à la disparition de ce contrat (des statuts sociaux).
Liquidation = intéresse les tiers
partage = intéresse les associés.
LE 28/10
CHAP 1 : les causes de la dissolution .
= La disparition pour l'avenir du contrat de sté. Distinction entre le droit commun et les statuts
spéciaux.
Section 1 : le droit commun
Art 1844-7 du c.civ.
Classement des clauses de dissolution de la société : dans certains cas amiable et dans d'autres
contentieuse.
§ 1 = dissolution amiable
Relève de l'idée de terme et la dissolution a lieu de plein droit. Peut parfois être repoussée.
A/ l'idée de terme : la dissolution de plein droit
Applications particulières du droit commun contractuel.
1°) il peut y avoir dissolution anticipée de la sté par les associés
Une sté a été convenue pour 30 ans, les associés peuvent décider qu'avant l'arrivée du terme de 30
ans la sté sera dissoute. Besoin d'une décision extraordinaire de l'assemblée des associés parce que
la durée de la sté est une mention obligatoire des statuts et tte modif statutaire suppose une décision
de l'assemblée gale extraordinaire des associés.
2°) tient à l'arrivée du terme :
la sté a été constituée pour 40 ans, quand échoit le terme de 40 ans la sté est dissoute. Mais une
prorogation reste possible. Il peut arriver que le terme étant échu la sté continue sa vie sans cpdt que
l'ass gale extraordinaire ait pris une décision de prorogation. Q° : comment qualifier situation qui
s'est déroulé le 1er janvier 2005 (terme) et auj? C'est une sté de fait (comme si la sté avait été
annulée et avait continué à fonctionner cpdt.
3°) extinction de l'objet socialj
= ce pr quoi la sté a été constitué. Terme tacite de l'activité social. Faut distinguer le drt du fait.
Objet social est réalisé qd accompli. L'extinction = objet social peut devenir impossible. En pratique
les choses sont plus nuancées. En effet, il est rare que la sté soit dissoute du fait de la réalisation de
l'objet social. En effet, le contrat de sté n'est pas un contrat comme les autres puisqu'il fait naitre
dans la majorité des cas une pers morale, un être juridique. Par conséquent les rédacteurs des
statuts prennent un soin particulier à prévoir l'objet social de manière suffisamment large pour que
la réalisation de l'une des activités prévues dans cet objet social n'entraine pas la dissolution de la
sté, sans cpdt violer la règle de la spécialité de la l'objet social. Si l'objet social en dépit de cette
précaution est cpdt réalisé et si la sté cesse ses activités destinées à la mise en oeuvre de l'objet
social, la sté cpdt n'est pas forcément dissoute si les associés ne le souhaitent pas. Elle peut être
mise en sommeil, notion juridique importante de société en sommeil. Situation temporaire limitée à
3 ans + entourée de précautions.
a) déf° de la sté en sommeil.
Synonyme : sté inactive, sté nécropole, sté en hibernation, sté dormante, coquille vide.
N'oeuvre plus à la réalisation d'un objet, a été régulièrement constituée, immatriculée mais ne
fonctionne plus. Cozian, Viandier, Deboissy « économiquement mortes mais juridiquement
vivantes ».
3 ans à compter de l'inscription au RCS du fait que la sté se met en sommeil. Radiation sté par
greffier du TC si pas réveil. Notion de sté en sommeil se détache ainsi de ses caractères fdmentaux
imposés par l'art 1832 du c.civ avec notamment la nécessité d'un objet social pour ce genre de
groupements.
b) applications
cette notion là peut recouvrir des situations très variées avec comme deux extrêmes :
– peut être un nourrisson qui ne fait en rien mais à qui il faut laisser sa chance. Cf banques
d'affaires et groupes de sté. Coquilles vides qui ont été créé avec un objet assez large dit attrape
tout et qui sont prêtes à fonctionner dès que le besoin s'en fera sentir. On pense que l'on aura
besoin de tel ou tel type de sté. Stés parce qu'elles sont jeunes méritent sans doute le soin, la
faveur d'une loi. Abus de personnalité morale ? Instrument destiné à réalisation d'un but. Il
faudrait constituer cette jeune sté en sommeil comme fictive. MAIS cette interrogation
doctrinale n'a jamais fait l'objet d'une véritable prise en compte.
– Vieillard qui ne fait plus rien car ne peut plus rien faire. Ainsi en est-il des stés ont réalisé l'objet
social et ne font plus rien. A titre de prévention les associés préfèrent déclarer qu'elle est en
sommeil. Certains pensent que ce type de sté en sommeil ne mérite pas cette protection
particulière du lég. Dans ce cas là = abus de personnalité morale et donc sté fictive.
Notion importante pour les motifs théoriques cités.
4°) extinction pour une cause statutaire
le terme est tacite = les statuts à cond° de respecter les éventuelles dispositions impératives de la loi
peuvent prévoir quelque cause de dissolution que ce soit qui entrainera la dissolution de la sté. Ex :
les statuts d'une SARL peuvent préciser que la SARL sera dissoute au décès d'un associé. Si cet
événement survient, les associés constateront que la sté est dissoute.
B/ autres causes : la dissolution différée
représentant social = mandataire social. Engage sa resp contractuelle lorsqu'il ne respecte pas les
limites de sa f°. Purgé par publication au RCS.
ex : à la suite du décès ou de cession, ttes les parts ou toutes les actions d'une sté sont réunies en une
seule main. Sté devient ainsi unipersonnelle. On se place en dehors du cas de la SASU. Or ne
permet pas SA ou SNC unipersonnelle => sté devrait être dissoute. MAIS le lég dans le soucis de
sauver l'être moral qui est né octroie un délai de grâce d'une année pour régulariser. Au terme de
cette année là, la sté sera dissoute art 1844-5 c.civ.
Dans bien des cas la dissolution se produit sans recours à la justice amiablement soit qu'elle découle
de la mise oeuvre d'un recours judiciaire.
§ 2 = dissolution contentieuse
= mise à mort de la sté par le juge. De mm qu'un contrat quel qu'il soit peut faire l'objet d'une
résolution judiciaire, le contrat de sté peut-il être anéanti par le juge.
Al 5 de l'article 1844-7 « La dissolution anticipée peut être prononcée par le tribunal à la dmde
d'un associé pour juste motif notamment en cas d'inexécution par un associé de ses obl° ou de
mésentente entre les associés paralysant le f°ment de la sté ».
A/ les cas d'ouverture de l'action en dissolution
justification du dmdeur à l'action ? Justes motifs. Avocat du dmdeur doit les préciser. C à d? Notion
fuyante 2 ex par la loi :
– inexécution par un associé de ses obl°
– mésentente
1°) l'inexécution par un associé de ses obl°
= terrain du drt commun contractuel. Il s'agit du cas où : inexécution de manière fautive de ses obl°
par l'un des associés = sté dissoute. Cas assez rare. Ex : associé s'était engagé à faire un apport en
industrie. Cela peut être un juste motif de dmde de dissolution de la sté.
2°) la mésentente entre les associés
la sté comme le corps social est un ensemble de personnes qui doivent vivre selon un consensus
techniquement selon une affectio societatis. De mm que les citoyens dans une démocratie peuvent
manifester un consensus sur un certain nbre de données. Si consensus rompu, le groupe ne peut plus
fonctionner. Dans la sté qui à cet égard pourrait servir de modèle lég a prévu une voie de sortie : la
dissolution pour juste motif. Fait disparaître pour l'avenir un être moral. Mésentente doit être très
profonde, rupture très grave de l'affectio societatis. Simple désaccord ne suffit pas. Il faut que celui
ci soit si grave que le f°ment de la sté soit paralysé.
Sinon Solution = nomination d'un administrateur judiciaire.
B/ régime de l'action en dissolution
a qui cette action appartient? Tout associé mm un seul ayant un intérêt légitime sauf l'associé à
l'origine du trouble. Dissolution d'OP. Aucune disposition statutaire ne peut exclure cette action ni
l'entourer de cond°.
Très large pvr d'appréciation pr le juge. Peut rejeter la dmde, l'accepter ou proposer des substituts à
la dissolution.
C/ les substituts.
– la mise sous adm° judiciaire provisoire.
– La condamnation à des D&I de celui qui crée le trouble et qui est donc à l'origine de la
mésentente si le comportement de celui là semble fautif.
– Le juge peut-il exclure l'associé ou les associés qui sont à l'origine du trouble? En ppe
interdiction de l'exclusion. MAIS exceptions.
1°) le ppe de l'interdiction de l'exclusion
on ne peut plus exclure un citoyen du corps social. De la mm manière on ne peut en ppe exclure un
associé de la sté. Ce n'est pas la loi qui le dit. C'est la jurisp qui a fini par poser cette règle. Ch.com.
12 mars 1996: proclamation du ppe de l'interdiction de l'exclusion d'un associé.
En d'autres termes de mm que c'est un droit fdmental pour un citoyen de demeurer citoyen. Juge ne
peut pas lui mm prononcer l'exclusion d'un associé.
2°) exceptions
a) l'exclusion légale
Loi ne dit pas que l'exclusion pourra être opéré pour éviter dissolution. L'exclusion est possible dans
les stés à kal variable, dans stés cotées les minoritaires qui ne possèdent pas plus de 5% du kal ou
des droits de vote. Exclusion strictement réglementée par la loi : décision judiciaire spéciale ou
exclusions statutaires.
b) l'exclusion statutaire
rien n'interdit aux rédacteurs des statuts d'insérer dans ses statuts une clause autorisant l'exclusion si
certains événements prévus à l'avance surviennent; ex : dans SAS les statuts peuvent prévoir une
clause d'exclusion d'un associé si ctrl de cette société vient à changer.
Par ailleurs et dans les autres stés que la SAS de manière d'abord implicite puis explicite la jurisp a
aussi admis que les clauses d'exclusion prévues à l'avance soit possible. Cass; Com. 8 mars 2005
juge peut être amené à apprécier mm dans ce cas si exclusion pas abusive, si pas c/ à l'intérêt social.
Section 2 : les statuts spéciaux
Dans la SNC le décès d'un associé peut avoir pour csquence la dissolution de la sté.
Dans la SARL le nbre d'associés max est limité à 100. Si dépassement = la SARL est dissoute sauf
régularisation.
La SA doit comporter au moins 7 actionnaires. Si en dessous sauf régularisation = dissolution.
Si dissolution acquise qu'elle soit de fait ou prononcée judiciairement => événement capital qui doit
être porté à la connaissance des tiers. En effet certes la personnalité morale va survivre mais
uniquement pour les besoins de la liquidation. Les représentants sociaux seront remplacé par un
liquidateur => besoin que des pubs (mm que pour constitution) apprenne au tiers que la sté est
dissoute et que désormais c'est un liquidateur qui en est à la tête le temps de la liquidation. Il
convient donc que soient effectuées des insertions dans un journal légal + mention au RCS. Tant
que pub pas faite tout ce passe comme si aux yeux des tiers la sté n'avait pas été dissoute.
C'est la formalité qui déclenche l'acquisition de la personnalité morale et qui annonce aux tiers la
dissolution de la sté mais pas la formalité dont procède la disparition de la personnalité morale qui
survit à la dissolution pour les besoins de la liquidation. Dénomination sociale doit être complétée
par mention « société en liquidation » + doit figurer le nom du liquidateur.
CHAP 2 CONSEQUENCES DE LA DISSOLUTION DE LA STE
De deux sortes : les unes intéressent les tiers (liquidation) et les autres les associés (partage).
Section 1 : la liquidation
§1 = ppe de la survie de la personnalité morale
Tout ce passe comme s'il n'y avait plus de contrat de sté alors qu'il y a tjrs une personnalité morale.
C'est une limite évident à l'anthropomorphisme.
A/ la règle
règle traditionnelle, du droit commun des stés art 1844-8 al 3 du code civil.
La personne morale de la sté subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la
clôture de celle-ci. Pk? Car pas de patrimoine sans personnalité juridique en droit frs. op°de
liquidation longues. Après dissolution de la sté la personnalité morale ne survit QUE pour les
besoins de la liquidation. Ne peut faire que ce qui est nécessaire à la liquidation ex = vente titre
pour les convertir en argent ainsi que les mbles ou immbles. Peut recouvrer des créances qu'elle
avait.
Date de la clôture de la liquidation? Pb important car c'est à cette date que disparaît la personne
morale. Date variable = délai max de 3 ans à compter de la dissolution. Art 1844-8 al 3 c.civ.
3 dates possibles :
– la liquidation est clause qd clôture constatée par l'ass des associés qui convoquée par le
liquidateur statue sur le compte définitif et donne quitus aux liquidateurs de sa gestion.
– Si l'assemblée des associés n'approuve pas les cptes alors c'est le tribunal qui va le faire et la
clôture de la liquidation est fixée à la date où le tribunal constate que le liquidateur a rempli sa
mission.
– Si après mm la décision des associés ou du tribunal, un créancier non désintéresse se manifeste,
on considérera pour lui que la personnalité morale survit encore si argent nécessaire dispo.
Survit tant que subsistent des drts et des obl° à caractère social.
Autant la date de naissance de la sté est précise, autant son acte de décès est variable. C'est
l'intérêt des tiers qui impose tant que la date de naissance de la personnalité morale soit précise
que le caractère fluctuant de sa date de disparition.
Le 04/11/08
B/ ses effets
1°) les effets par rapport à la sté
Après la dissolution et pour les besoins de la liquidation la sté qui conserve la personnalité morale
conserve tous les éléments nécessaires à l'identification de cette PM = dénomination sociale, siège
sociale + mention « société en liquidation ». En revanche les organes sociaux sont désaisis de leur
pouvoir et remplacés par le liquidateur.
2°) les effets par rapport aux associés.
Pour eux rien ne change en ce que ils demeurent associés dans les termes où ils l'étaient =
demeurent titulaires des parts ou des actions qui étaient la contrepartie de leur apport.
3°) les effets par rapport aux tiers
la sté dissoute conserve non slmt une PM mais aussi un patrimoine social avec un actif et un passif.
En conséquence l'actif reste le gage des créanciers sociaux. Slmt ils ont à faire au liquidateur qui
préside aux op° de liquidation.
§ 2 = le liquidateur
Il peut y en avoir plusieurs mais en galité un seul. Qui est-ce et que fait-il?
A/ qui est le liquidateur?
Cela peut être un des associés ou un tiers (fréquemment le cas = un administrateur judiciaire). Il est
désigné conformément aux dispositions statutaires soit par les associés soit par le psdt du T.Com
qui sera saisi par tout intéressé. Nomination d'un liquidateur doit faire l'objet d'une publication.
B/ sa mission
Il représente la société, se substitue au représentant social. MAIS il ne la représente que dans le but
de payer les créanciers sociaux sur l'actif social. Pas possible de faire des op° dans d'autres buts.
Il procède pour ce faire à un inventaire de l'actif et du passif et peut éventuellement prendre des
mesures conservatoires, il recouvre les créances sociales à la fois c/ les tiers et éventuellement c/ les
associés (hypothèse assez rare où certains associés n'auraient pas libéré leurs apports. Il réalise
l'actif en argent (le convertit) : il vend les brevets, les immeubles.
Pvrs étendus avec restrictions :
– le lég interdit pour d'évidentes raisons la cession de tout ou partie au liquidateur lui mm ou à ses
proches.
– Le liquidateur ne peut qu'avec l'autorisation de tous les associés ou avec l'autorisation du T.com
céder tout ou partie de l'actif à une pers ayant participé à la direction ou au ctrl de la sté.
Enfin le liquidateur quand il a converti l'actif en argent, paye les créanciers sociaux au fur et à
mesure qu'ils se présentent = prix de la course. Dans ces op° complexes le liquidateur est ctrlé par
les associés qu'il doit convoquer régulièrement pour les informer de la marche des op° de
liquidation qu'il conduit sous sa responsabilité. Ces op° étant achevées le liquidateur est désaisi de
ses f° par l'organe qui l'avait saisi (assemblée associés ou T.com) et il y a lieu le partage.
Section 2 : le partage
il intéresse la vie interne de la sté. La PM ne survit pas ici. Par conséquent, il est procédé comme s'il
s'agissait d'une indivision. Les anciens associés n'ont plus ce statut d'associés = propriétaires indivi
des biens qu'ils ont apporté. Cette indivision cesse par l'effet d'un partage qui obéit aux règles
fdmentales du droit des successions tempérées par la prise en cpte des dispositions statutaires; le
partage est galement amiable mais parfois contentieux dc judiciaire.
§1 = partage de l'actif subsistant.
Il est possible qu'il reste de l'argent après avoir payé dettes sociales. Comment le partager?
– d'abord on rembourse aux associés le montant nominal de leurs parts ou de leurs actions.
L'apporteur en industrie n'a rien. Si après cela il reste quelque chose = le boni de liquidation on
le répartit entre les associés conformément aux dispositions statutaires. A défaut de précisions
des statuts sur ce point là la répartition se fait en fonction de la participation de chacun au kal
social, l'apporteur en industrie ayant droit cette fois à une part égale à celui qui a le moins
apporté soit en numéraire soit en nature.
§2 = partage du passif
S'il y a lieu à partager un passif c'est que la société est en faillite, qu'elle fait l'objet d'une procédure
collective => règles particulières. Associés ne sont disposés qu'à perdre leurs apports en tout ou
partie dans sté à risque limité alors que dans sté à risque illimité responsabilité sur patrimoine
personnel.
Avec le partage ce qu'il reste de la société, celle-ci disparaît de la scène du droit. La société nait par
étapes successives qui vont de la rédaction des statuts à l'immatriculation au RCS. Or elle s'éteint
aussi par étapes : dissolution, liquidation et du partage.
Précautions aussi bien quand sté entre dans vie juridique que quand elle la quitte. Souci majeur du
droit des stés : préserver l'intérêt des tiers et en conséquence le crédit de la société dont peut faire
objet la sté.
PARTIE 2: DES SOCIETES SPECIALES
Stés ne peuvent pas être innommés => forcément une de celles que prévoit la loi : SA, SNC, SAS,
Sté civile, SCS, SCA... Diversité reste limitée => on peut s'associer au sein d'une sté de personnes
ou de kaux, une sté à risque illimité ou à risque limité, au sein d'une sté avec PM ou au sein d'une
sté sans personnalité morale. Cette dernière opposition est kal car qui dit PM fait référence à 3
éléments :
– est immatriculée au RCS si a la PM. Dans le cas c/ = peut être pas occulte mais non déclaré.
– Si n'a pas la PM n'a pas de patrimoine social (pas d'actif qui puisse répondre du passif social,
des dettes sociales) => la situation est tjrs la suivante : les associés sont personnellement tenus
des dettes sociales, ils répondent des dettes sociales sur leur patrimoine personnel avec solidarité
si la sté est commerciale et sans solidarité si sté est civile. Il n'existe plus cet écran entre
créanciers sociaux et associés que constitue le patrimoine social.
– Puisqu'il n'y a pas de patrimoine social, il ne peut y avoir de liquidation véritable puisque celleci
consiste à régler un passif social sur un actif social.
Stés sans PM sont bcp moins nbreuses que les stés avec PM. Les premières = plus faible degré du
groupement, ombre dans le droit des stés.
TITRE I / les stés sans personnalité morale
TITRE 2/ les stés par parts (SNC, SARL, SCS)
TITRE 3/ les stés par actions (SA, SAS et SCA)
TITRE I / les stés sans personnalité morale
Il existe deux types de stés dépourvues de personnalité morale. Groupement de droit qu'est la sté en
participation. Galement de fait ont réalisé des statuts pour que les relations des associés soient fixée.
A côté de cela groupement de fait qu'est la sté créée de fait : des personnes se sont comportées
comme des associés sans le savoir, sté qui s'ignore. Pas de rédaction de statuts. La sté créée de fait
rejoint ici le droit de la sté en participation car le lég aux termes Art 1873 c.civ décide que la sté
créée de fait est soumise aux dispositions des art 1871 et s. du c.civ relatifs à la sté en participation.
C'est ainsi que la sté en participation fait figure de modèle de la sté sans personnalité morale.
CHAP 1 / LA SOCIETE EN PARTICIPATION
C'est une sté qui n'est pas immatriculée au RCS et qui n'a pas la personnalité morale.
Elle peut rester occulte, non révélée aux tiers. Déf° largement négative donnée par les quelques
textes applicables à la sté en participation. 1871 à 1873 du c. civ. Ce caractère occulte rend difficile
toute comptabilisation. La participation peut être soit commerciale soit civile selon qu'elle a un
objet commercial ou un objet civil. Ancien droit parlait de sté momentanée = sté pour réaliser vite
une seule op°, cpte de participation. Présente une utilité : voir suite du cours.
Section 1 : aspects pratiques
Elles sont plus nbreuses que les commandites (simples comme par actions) alors mm qu'elles ont la
personnalité morale => c'est donc que les avantages qui sont liés à cette forme de sté sont
importants. Revers tenant à des inconvénients particuliers.
§ 1 = avantages
Idée dominante : la participation est la plus contractuelle des sociétés. Cela explique ces deux
qualités qui tiennent à la rapidité et à la discrétion ensuite.
A/ rapidité
formalisme considérable en droit des stés. Au c/ rien n'est plus simple que de constituer une sté en
participation = se conclue aussi vite qu'un petit contrat. Il n'existe aucune formalités, aucune
publicité, aucune inscription, il n'est mm aps imposé que soient rédigés des statuts mm si en
pratique ils sont rédigés. Non slmt la sté en participation est la plus contractuelle des stés mais elle
est aussi un contrat consensuel.
B/ discrétion
la sté avec PM est nécessairement révélée aux tiers. Participation était traditionnellement occulte =
si révélée = était requalifié par le juge en sté en nom collectif ou de sté civile si son objet était civil.
Auj. Plus de requalification mais la plupart du temps reste occulte auj = les tiers ne connaissent que
le gérant qui ne dit pas qu'il conclue un contrat pour une sté en participation mais qui se présente
pour lui mm.
Cette rapidité et cette discrétion expliquent que la sté en participation soit utilisé dans différents
domaines notamment ceux ci :
– outil de coopération des entreprises afin de réaliser des invts, pour émettre des actions ou des
obligations, pour proposer de nveaux produits pour compagnies d'assurance, pour acheter et
revendre de la marchandise dans les marchands de pierres précieux, pour stés de prod° de
spectacle afin de co-produire un spectacle X.
– participation est utilisée comme une convention d'indivision renforcée. Pas slmt indivision
successorale possible que soit conventionnelle. 2 faiblesses pour convention d'indivision : pas
plus de 5 ans si conclue pour une durée déterminée et si durée indéterminée l'un quelconque des
indivisaires peut demander à tout moment de sortir de l'indivision et dmder le partage. Par
conséquent deux compagnies d'assurance qui souhaitent se rapprocher pour commercialiser un
produit en particulier préféreront participation à indivision pour éviter risque que l'autre se
retire.
§ 2 = faiblesses ou dangers
Ces faiblesses, ces dangers sont tous liés à l'absence de personnalité morale. Cette absence peut
rendre difficile l'op° envisagée et dangereuse la situation des tiers.
A/ l'op° envisagée.
La participation convient mal voir pas du tout à la réalisation d'un objet social sur une
longue durée. Sur 20 ans = pas de sens, car si l'objet social requiert un temps si long c'est que
tacitement la sté aura besoin du crédit de partenaires. Or ce crédit intervient d'autant plus
naturellement que ces tiers se trouvent face à une personne morale comprenant un patrimoine
sociale avec un actif susceptible de répondre d'un éventuel passif. La participation = pour op°
rapides => ancien droit parlait de sté momentanée.
B/ dangereuse pour les associés
Tant que la participation n'est pas révélée aux tiers et tant que le gérant se présente
comme agissant pour lui mm, il s'engage seul sur son patrimoine personnel. Les associés ne sont
pas engagés. Mais si d'une manière ou d'une autre la participation est ostensible, ou le devient en
cours de vie sociale, tous les associés sont engagés au paiement des dettes sociales sur leur
patrimoine personnel. Il n'existe pas le tampon du patrimoine social. Situation encore différente de
celle en SNC mm si associés engagés sur leur patrimoine personnel si les créanciers sociaux le
désirent mais doivent avant toute chose tenter de recouvrer leur créance sur la sté. Ici les créanciers
sociaux s'adressent immédiatement aux associés solidairement si la participation est commerciale et
conjointement si la participation est civile. La participation est condamnée à des succès rapides et
corroborés par l'examen de ses caractères.
Section 2 : le caractère de la société en participation
Son caractère ppal tient à ce qu'elle n'a pas la PM (§1). Ce trait dominant explique les deux autres :
elle peut être occulte ou ostensible (§2) et peut être civile ou commerciale (§ 3)
§ 1 = l'absence de personnalité morale
Ce trait essentiel est au coeur de la déf° mm de la participation. Art 1871 c.civ : les
associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée (ils ne veulent pas créer de
société, pas de sté qui s'ignore ou sté râtée). N'est pas une personne morale et n'est pas soumis à
publicité, elle peut être prouvée par tous moyens. Cette absence de personnalité morale a plusieurs
csquences :
– absence des signes nécessaires à individualiser l'être moral, le sujet de droit. La participation n'a
pas de nom, de siège social, de nationalité. Est un contrat et non pas un être juridique.
– Pas de patrimoine social. Cette absence de patrimoine social a pour conséquence (souligné par
Roublot) qu'elle soit la plus personnelle des sociétés parce que la resp personnelle des associés
est directement engagée pour le paiement des dettes sociales sans que puisse intervenir l'écran
très protecteur du patrimoine social mm dans les stés à risque illimité.
§2 = participation occulte ou ostensible.
Galement elle est occulte ce qui signifie que le gérant est seul engagé (A) parfois cpdt elle est
ostensible et alors tous les associés sont engagés (B).
A/ la participation occulte
difficultés à dire si le caractère occulte est vérifié ou ne l'est pas.
1°) le droit
Traditionnellement la participation devait être occulte. Auj c'est uniquement une faculté.
2°) les difficultés
elles tiennent à ceci : quand la participation est-elle occulte?
a) les certitudes
Il est certain que la participation est occulte quand le gérant agit seul c à d qu'il agit en son nom
personnel ou qu'il agit en qualité de gérant mais sans révéler le nom des associés. La participation
est aussi occulte dans le cas plus marginal où un associé agit comme mandataire du gérant mais
sans révéler sa qualité d'associé. Cette qual° a pour conséquence que le gérant est seul engagé à
l'égard des tiers.
b) les incertitudes
la situation est la suivant : le gérant sans l'accord des associés révèle leur qualité aux tiers. Intérêt
pour lé gérant : ne sera plus le seul à être engagé. Participation devient ostensible en raison de la
révélation du gérant ou l'était dès le départ ? Selon jurisp la participation reste occulte afin d'éviter
indélicatesses si participation devient ostensible => le gérant est le seul engagé;
B/ La participation ostensible
les associés du contrat son mis au gd jour, manque immatriculation ex : JAL. Indivision renforcée
ou en matière familiale.
§ 3 = société en participation civile ou commerciale
= Selon l'objet qu'elle se donne. Enjeux particuliers sur le terrain de la preuve.
A/ le mode de preuve
Participation commerciale se prouve pas tous moyens.
B/ l'objet de la preuve
Que la participation soit civile ou commerciale la distinction à faire est la suivante : selon que la
preuve de la participation doit être apportée par un associé à l'égard d'un autre ou si preuve de la
participation est à apporter c/ un tiers. Entre associés celui qui se prévaut de la participation devra
vérifier que sont réunis tous les éléments constitutifs du contrat de sté 1832. ex : des chauffeurs de
poids lourds ont conclu un accord avec leur employeur : est-ce une sté en participation ou pas?
L'employeur s'en prévaut. Les 2 réponses (c à d oui comme non) par la jurisp = il s'agissait d'une
participation dans les cas où le patron de l'entreprise parvenait à prouver qu'étaient vérifiés tous les
éléments constitutifs d'un contrat le liant avec les chauffeurs. Il ne s'agit pas d'une sté en
participation en relevant que de la part des chauffeurs il n'y avait aucune vlté de participer à un
service organisé dans l'intérêt de l'entreprise. Pas d'affectio societatis donc.
Au contraire si c'est un tiers qui veut prouver l'existence d'une participation il n'aura pas à montrer
tous les éléments constitutifs d'une sté soit réunis. Pourra se prévaloir de la seule apparence d'une
sté tenant au fait par ex qu'à côté du gérant se sont présentées d'autres personnes qui se
comportaient comme des associés.
Section 3 : le régime de la société en participation
La société en participation parce qu'elle n'a pas la personnalité morale est une forme de sté qui obéit
à des règles de constitution (§1), de fonctionnement (§2) et de dissolution (§3).
§ 1 = règles de constitution
Il n'existe pas de cond° de forme à la constitution de la sté puisque c'est un contrat consensuel. Il
n'existe que des cond° de fond qui tiennent à art 1832 c.civ. La seule de ces cond° qui mérite des
remarques particulières est celle lié aux apports : art 1872 c.civ. Elle ne peut pas devenir
propriétaire des apports que vont lui faire les associés puisqu'elle n'est pas un sujet de droit ou
éventuellement des biens en nature et en numéraire. En revanche aucun soucis pour les apports en
industrie. Pourtant sont tous nécessaires aux op°. Plusieurs solutions :
– pour les apports en nature : les sommes sont mises à la disposition du gérant qui fait figure de
détenteur précaire. Ex : le preneur, le locataire ou le dépositaire. Obl° de restitution à un
moment donné.

VOLUME II

CHAPITRE 1 : LA SNC

Société avec personnalité morale qui est la plus simple : Article L221-1 du code de commerce : « c’est une société dans laquelle les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. » [ société à risque illimité.
Environ 30 000 SNC, et plus de 600 000 SARL
Danger réel des associés, et pour constituer une SNC faut très bien se connaitre et avoir une véritable confiance les uns dans les autres : forme sociale utilisée principalement dans les relations familiales, para familiales, conjugales, ce qui n’exclu pas qu’il arrive que la SNC soit employée dans les regroupements de société mais c’est rare.
C’est le modèle de la société de personne.

SECTION 1 : LA CONSTITUTION DE LA SNC

Art 1832 code civil + conditions particulières imposées par le droit social.
Ces conditions particulières sont l’expression de 2 idées : la simplicité et une relative liberté. Dispositions légales un peu moins contraignantes que les autres (sf SAS).

§1. LES ASSOCIES

Il en faut au moins 2, pas de SNC unipersonnelle. Ces associés sont tous commerçants et doivent donc avoir la capacité commerciale, de faire des actes de commerce. (pas de mineur même émancipé et pas d’incapables majeurs)
Pas de maximum, alors que dans la SARL, max 100.

§2. LE CAPITAL SOCIAL

Aucun minimum n’est imposé, il peut être d’1€ symbolique. Dans la logique, les créanciers disposent du gage du patrimoine personnel des associés. De plus, dans la SNC, aucune contrainte n’existe quant à la libération (paiement) des apports, les apports en numéraire ne sont pas nécessairement payés lors de la signature des statuts, mais au fur et à mesure des appels de la gérance.
Les apports ne font pas l’objet d’une vérification. Le risque pour les créanciers sociaux, c’est la surévaluation de l’apport en nature.
Dans certains types de société, les apports ennature font l’objet d’une procédure d’évaluation, généralement sous l’autorité d’un commissaire au compte qui évaluant, engage sa responsabilité professionnelle. Dans la SNC, rien de tel, l’apport en nature, n’est exposé à aucune procédure de vérification, d’évaluation, et cela va dans la logique de la société de personnes, le créancier court peu de risques puisque de toutes les manières il dispose du gage supplémentaire qui est le patrimoine personnel des associés.

§3. LA DENOMINATION SOCIALE

Comme dans toutes les sociétés elle est libre, elle doit être suivie de la mention SNC et il est possible mais pas obligatoire qu’elle comporte le nom d’un des associés, ou de tous les associés. Capital et dénomination social doivent figurer dans les statuts, même si capital symbolique.

SECTION 2 : L’ORGANISATION DE LA SNC

La SNC permettait la plus grande liberté d’aménagement des relations internes, mais ce n’est plus le cas, car SAS vient avant.

§1. LA GERANCE

La SNC est représentée par un ou des gérants. Le représentant social de la SNC c’est le gérant.

A. LE STATUT DU GERANT

1. LA NOMINATION DU GERANT

Le gérant est nommé par les associés, et il n’y a là que l’illustration de la règle de nommer le représentant social directement ou indirectement par l’assemblée générale.
Il peut être nommé à l’origine dans les statuts : gérance statutaire.
Il peut être ensuite en cours de vie sociale nommé par une décision de l’assemblée générale ordinaire : gérant non statutaire.
Le gérant peut être un associé ou non, mais généralement il est associé.
Il peut être une personne physique ou morale, alors, la personne morale intervient prise en la personne de son représentant social.

2. LA REVOCATION DU GERANT

Le gérant dispose d’une certaine stabilité, pour mener en toute quiétude la politique commerciale de la société.
Soit il est révocable ad nutum son statut est donc fragile.
Le gérant de la SNC, dans tous les cas est révoqué par les associés qui l’ont nommé.
Art L221-12 code de commerce : s’il s’agit d’un gérant statutaire, il ne peut être révoqué qu’à l’unanimité des autres associés, car il s’agit d’une décision modificative des statuts. S’il n’est pas statutaire, il est révoqué aux conditions prévues par les statuts et si les statuts n’ont rien dit, à l’unanimité.

Tous les associés, doivent participer à la décision, doivent être d’accord pour prendre telle ou telle décision.
Dans tous les cas le gérant de la SNC ne peut être révoqué que pour justes motifs : les associés qui décident de révoquer le gérant, doivent expliquer au gérant pourquoi il est révoqué, dans le procès verbal de l’assemblée devra figurer la décision de révoquer le gérant.
L’absence de juste motif permettrait au gérant révoqué d’exercer contre la société une action en responsabilité, donc demande de dommages et intérêts.

Si les statuts ne se sont pas prononcés, il ne peut être révoqué qu’à l’unanimité des associés.

B. LES POUVOIRS ET LES FONCTIONS DU GERANT

3. DETERMINATION DES POUVOIRS DU GERANT

Pouvoirs du gérant sont légaux à l’égard des tiers, impérativement fixés par la loi.
a. LE POUVOIR LEGAL DU GERANT A L’EGARD DES TIERS

Art L221-5 code de commerce : le gérant engage la société pour tous les actes conformes à l’objet social.
****
Les clauses statutaires qui pourraient limiter les pvrs du gérant à l’égard des tiers sont sans effet. Celle qui dit que le gérant doit demander l’autorisation des associés, est inopposable aux tiers.
Le gérant engage la société pour tout acte conforme à l’objet social.

Le Mardi 22 Janvier 2008

a. RELATION DU GERANT AVEC LES ASSOCIES.

Le gérant voit ses pouvoirs définis par les statuts. Les statuts peuvent contenir des clauses limitatives de pouvoir.
Ces clauses qui gèrent les relations avec les associés sont valables, et ont une valeur juridique.
Un dépassement de pouvoir serait le juste motif de révocation du gérant.

La loi intervient à titre supplétif, s’il n’y a pas de clause : le gérant peut accomplir tous les actes de gestion conformes à l’intérêt de la société. Art L221-4 code de commerce.

Pouvoirs du gérant de la SNC :
Ses pouvoirs ont comme toujours une responsabilité.

A. LA RESPONSABILITE DU GERANT

Sa responsabilité est civile, et sa responsabilité pénale fait l’objet du droit pénal des affaires.
Le gérant peut voir sa responsabilité mise en œuvre, par la société, par un associé, ou par un tiers.
La société est prise en la personne de son représentant légal (nouveau gérant). On peut mettre en œuvre la responsabilité du gérant précédent. Pour 3 types de fautes, la violation d’une obligation légale (ex : violation d’une obligation légale_ convocation de l’assemblée mais n’a pas respecté les formes), la violation d’une obligation statutaire (ex : avis des associés pour certaines décisions), et la faute de gestion (fourre tout).
Action en responsabilité se prescrit en 30 ans, et le quitus donné au gérant lors de l’assemblée annuel à l’approbation des comptes, met fin à l’action en responsabilité. Il consiste en ce que les associés par un vote pris en assemblée, constatent que pour l’année écoulée le gérant a conformément rempli ses obligations et reconnaissent formellement la correction formelle et l’opportunité de cette gestion.

Les associés ou les tiers peuvent invoquer un préjudice personnel à eux distinct du préjudice social, se prescrit par 30 ans, et il est compréhensible que le quitus donné à la fin de l’exo, soit sans influence sur le régime de cette action là.

§2. LES ASSOCIES

Dans toute société comme dans une démocratie, il y a les représentants et les représentés.
Ils ont l’obligation de répondre des dettes sociales sur le patrimoine personnel.
Mais d’autres obligations qui font le pendant de ses droits.


D. LES OBLIGATIONS DES ASSOCIES

Les 2 principales sont :

c. LIBERER LES APPORTS :

Dans une SNC, les apports (si capital social n’est pas 1€) en numéraire ne doivent pas être libérés au moment de la signature des statuts. Ils doivent être réglés en cours de vie sociale au fur et à mesure des affaires de la gérance.
Payer les éventuels apports en numéraire qu’il a souscrit, accomplir l’éventuelle prestation sur laquelle il s’est engagé.

a. OBLIGATION DE SUPPORTER LE PASSIF SOCIAL.
e)
Cette obligation est personnelle, solidaire, et indéfinie.


1 UNE OBLIGATION PERSONNELLE

Il s’agit d’une obligation personnelle à l’associé qui peut être poursuivi même après la dissolution de la SNC.
Elle est personnelle à l’associé en ce qu’elle est attachée de plein droit à la qualité d’associé, c’est la personne de l’associé qui supporte cette obligation, avec l’équivoque qui peut peser sur la définition d’associé : si la propriété de la part sociale est démembrée entre un nu-proprio et un usufruitier, au regard de l’obligation de dette, c’est le nu-proprio qui sera considéré comme associé et non l’usufruitier, et devra éventuellement règles les créanciers sociaux.

1 UNE OBLIGATION SOLIDAIRE

Il s’agit d’une solidarité impérativement légale. Cela a le sens très concret : les statuts d’une SNC ne pourraient pas écarter la solidarité, la clause serait nulle.
Cette solidarité est une solidarité parfaite, qui a donc les effets secondaires de la solidarité, et la prescription interrompue à l’égard d’un associé notamment par une demande de payer, est également interrompue à l’égard des autres associés.
Les associés sont solidaires entre eux, les créanciers peuvent réclamer la somme à un seul, mais aussi, les associés sont solidaires de la société. Cela signifie que les associés ne pourraient pas bénéficier de l’avantage de la discussion. Application rigoureuse de la solidarité impliquerait que le créancier pourrait s’adresser discrétionnairement à l’un ou l’autre des associés, ou à la société.
Il est imposé que le créancier social s’adresse d’abord, afin de se faire payer, à la société elle même. Un créancier ne peut poursuivre un associé que si la société a été mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire (exploit d’huissier), et si cette mise en demeure est restée infructueuse pendant 8 jrs.

1 UNE SOLIDARITE INDEFINIE

Qu’elle intéresse toutes les dettes sociales, toute dette sociale peut le cas échéant être recouvré sur le patrimoine perso des associés. Le créancier peut saisir tout bien de l’associé pour se faire payer qu’il a choisi de poursuivre.

a. PORTEE DE L’OBLIGATION DE L’ASSOCIE AU PASSIF SOCIAL

1 LES MESURES

Il doit s’agir d’une dette sociale, d’une dette de la société. C’est à dire, d’une dette née de l’activité du gérant conforme à l’objet social. Le gérant n’engage la société que s’il agit dans les limites de l’objet social, conformément à l’objet social : une dette du gérant ayant agir dans les limites de l’objet social.
1 SON ETENDUE

!!! Cas pratique !!!! Elle est considérable. La dette doit être une dette sociale certes, mais obligation au paiement de la dette sociale de chacun des associés est très étendue et cela se manifeste à 3 égards :
3 Celui qui entre dans la SNC (le nouvel associé), en principe prend en charge le passif existant à la date de son arrivée. Il peut être amené à répondre sur son patrimoine personnel, de toutes les dettes sociales nées avant son entrée dans la SNC.
C’est pourquoi en pratique, celui qui achète des parts sociales, à l’associé d’une SNC qui souhaite quitter la société, fait toujours en sorte que soit prévu dans cette cession, une clause de garantie de passif. Il est prévu que le cédant reste tenu du passif existant au moment de la cession, de l’entrée du cessionnaire dans la société.
4 Celui qui se retire de la SNC, celui qui vend ses parts, reste tenu du passif né antérieurement à son départ. En revanche, il n’est pas tenu du passif né postérieurement à son départ SI ce départ a été régulièrement publié.
5 La dissolution et liquidation de la SNC sont sans effet sur l’étendue de l’obligation des associés. Les associés restent tenus au paiement des dettes sociales, mais leur situation étant extrêmement rigoureuse, le législateur la limite, en disant que l’action en paiement se prescrit en 5 ans à partir de la date de publication de la dissolution.

A. LES DROITS DES ASSOCIES

Ces droits comme toujours, sont extrapatrimoniaux, et patrimoniaux d’autre part.

f. LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX DES ASSOCIES

Droit à l’information, pour pouvoir participer en connaissance de cause à la vie sociale et pour pouvoir voter au sein des assemblées d’associés.

1 SITUATION STATUTAIRE :

Le pouvoir statutaire des associés :
Les statuts peuvent donner aux associés certains pouvoirs particuliers leur permettant d’intervenir dans les décisions sociales, et que les associés autoriseront certains types de décisions du gérant.
Elles sont inopposables aux tiers, mais valable entre les relations gérant/associés.
Les associés sont dotés d’importants pouvoirs légaux.
1 LES PRINCIPAUX POUVOIRS LEGAUX

o Ils peuvent réunir en assemblée, ou consulter par voie écrite, prendre des décisions ordinaires dont le modèle est l’approbation annuelle des comptes, qui doit être donné à l’unanimité des personnes présentes. (1 pers 1 voix)
o Peuvent prendre des décisions extraordinaires, dont le modèle est la modification des statuts et doivent et reprises à l’unanimité sauf clause contraire.
o Les associés peuvent être amenés à prendre certaines décisions de gestion si les statuts les y invitent, ils peuvent être appelés à autoriser le gérant à faire tel ou tel type d’acte.

a. LES DROITS PATRIMONIAUX DES ASSOCIES

Ces droits sont de 2 sortes :
6 L’associé participe au bénéfice dans la proportion que déterminent les statuts, sauf clauses léonines. (à proportion des apports)
7 Il dispose d’une action récursoire, celui qui par malheur a payé la totalité de la dette sociale, peut se retourner contre les autres pour demander le remboursement du surplus réglé.



SECTION 3 : LE FONCTIONNEMENT DE LA SNC

Il existe des aspects financiers et juridiques de ce fonctionnement.

§1. LES ASPECTS FINANCIERS

Ils sont majeurs car l’un des buts de la société est dégager du profit et de le répartir. Malheureusement il n’est pas toujours à la clé de l’exercice.

F. IL EXISTE DES BENEFICES

Dans la SNC, n’existe pas d’obligation légale de constituer une réserve. La réserve tient au fait qu’une partie des bénéfices doivent être mis de coté, en réserve, et pas distribués, pour renforcer les gages des créanciers sociaux.
Cette réserve n’est pas obligatoire s’agissant d’une société à risque limité : car gage supplémentaire du patrimoine perso des associés.
En revanche, rien n’empêche que les statuts imposent une réserve, on parle alors de réserve statutaire.
Si la société est une société à risque limité, la réserve est une obligation légale impérieuse (fiches TD : le capital de la SARL : ne pas oublier la réserve légale !!!).

A. IL N’EXISTE PAS DE BENEFICES

Aucune distribution de dividende n’est possible si par hasard un dividende serait distribué il aurait la qualification de « fictif » et pourrait faire l’objet d’une demande de remboursement auprès de l’associé qui l’a touché. Cela dans l’intérêt de protéger les créanciers sociaux.
Ce qui pourrait subsister d’actif, et destiné au paiement du passif serait distribué aux associés.
De même est interdite la clause d’intérêt fixe, aussi appelée clause d’intérêt intercalaires, cette clause permettrait à la société de s’engager à verser un dividende à un ou plusieurs associés quelque soit le résultat de l’entreprise.
Ces aspects financiers du fonctionnement de la SNC sont très quotidiens, routiniers, contrairement aux aspects juridiques.

§2. LES ASPECTS JURIDIQUES

La modification des statuts et le transfert des parts.

H. LA MODIFICATION DES STATUTS

Il s’agit de la décision extraordinaire, elle doit être prise à l’unanimité sauf clause contraire dans les statuts, mais conformément au droit commun des sociétés elle doit être publiée à peine de nullité car les tiers doivent être informés.

A. LE TRANSFERT DES PARTS

La SNC est le modèle de la société de personne. Sans doute, la participation est elle encore plus un modèle de société de personne (réflexion en TD !!!!!)
Ce caractère fermé de la SNC se manifeste tant en ce qu’intéresse la cession des parts entre vifs, que la transmission des parts à cause de mort.

4. LA CESSION DES PARTS SOCIALES

Les parts sociales sont vendues, données, échangées.
Conditions de validité de ces actes ? Conditions d’opposabilité à la société ?



h. CONDITIONS DE LA VALIDITE DE LA CESSION (ENTRE CEDANT ET CESSIONNAIRE)

Art 221-13 code de commerce : « les parts sociales ne peuvent pas être représentées par des titres négociables (actions). » (Les parts ne sont pas des actions) et qui dit action dit libre négociabilité.
« Ces parts ne peuvent être cédés qu’avec le consentement de TOUS les associés… toute clause contraire est réputée non écrite. »
Règle impérative, elle n’est pas susceptible d’une clause contraire.

Elle prévoit que tous les actes de cession sont valables quelque soit la personne du cessionnaire, qu’elle soit même envisagée au profit d’un autre associé cessionnaire. Il faut pour cela le consentement de tous les associés.
Quelque soit le cessionnaire (tiers ou actionnaire), le consentement unanime des associés s’impose. S’il n’obtient pas le consentement, la seule possibilité aléatoire offerte est de demander la dissolution judiciaire de la société pour juste motif, mais elle sera rarement obtenue.
Règle rigoureuse qui dit à quel point la SNC est une société de personne, à quel point elle est dominée par l’intuitu personae, le changement de l’identité des personnes qui composent le groupement à l’origine n’est permit que sur le fondement de l’accord unanime des personnes membres de ce groupe.

a. CONDITIONS D’OPPOSABILITE

La cession des parts n’est opposable aux tiers qu’aux conditions de l’article 1690 code civil. (Allégé par le législateur) :
8 Elle doit être notifiée au débiteur cédé
9 Il faut que le débiteur cédé ait participé à l’acte de cession
L’associé est dans la posture du créancier de la société. Il perd la propriété de ses apports, et donc la cession a la nature d’une cession de créance.
Cette cession n’est opposable à la société que si sont respecté les conditions.
La cession de parts sociales n’est opposable à la société que si est déposé au siège social un original de l’acte de cession. Cela aura pour effet que sur les registres de la société, le nom du cessionnaire remplacera le nom du cédant.
La SNC est ainsi à l’évidence une société de personne.







A. LA TRANSMISSION DES PARTS SOCIALES

j. SITUATION LEGALE
. b. situation conventionnelle

Elle traduit de manière très énergique le fait que la SNC est une société de personne, le décès d’un associé a pour conséquence la dissolution de la société.
La personne de l’associé compte tellement que l’associé et la société disparaissent.
Rigueur difficilement acceptable, c pourquoi cette règle est supplétive, elle peut être écartée par les statuts, et elle l’est très généralement.

a. LA SITUATION CONVENTIONNELLE/STATUTAIRE

Les statuts peuvent contenir 3 types de clauses pour éviter que la société disparaisse avec décès d’un associé.
10 Il peut être prévu que la société continuera avec les associés survivants seulement.
11 La société continue avec l’héritier ou les héritiers de l’associé décédé (pouvant faire l’objet d’un agrément).
12 Il est loisible aux statuts d’envisager que la société se poursuive avec un bénéficiaire prédéterminé, un héritier, le conjoint de l’associé décédé, ou même un tiers fixé à l’avance. Ce bénéficiaire peut faire l’objet également d’un agrément).

La SNC présente 2 inconvénients majeurs :
13 Sa philosophie même : société à risque illimité, la responsabilité perso des associés peut être remise en cause.
14 Les transferts de parts (cession ou transmission) sont soumis à des conditions extrêmement strictes tel que dans bien des cas ils sont impossibles. Il est ainsi nécessaire que soient mis à disposition d’autres formes de groupement, à risque limité.


CHAP 2 : LA SARL

C’est la forme de société la plus utilisée. Art L223-1 code de commerce : déf SARL
C’est le modèle de la société à risque limitée. 3 avantages :
15 Les associés ne sont pas commerçants
16 La responsabilité est limitée aux apports
17 La SARL bénéficie d’une facilité dans sa constitution et son fonctionnement. La SARL bénéficie d’une facilité tant pour sa constitution que son fonctionnement, bien supérieure à ce que connait la SA
2 associés suffisent.
Depuis loi de 2003 sur initiative éco, le capital peut être de 1€.
Depuis qu’à été consacré par le droit français la SAS, la SARL est organisée et fonctionne selon des règles strictes imposées par le législateur. Les fondateurs de la SARL ne peuvent pas organiser comme ils le souhaitent le fonctionnement à SARL. En revanche, cette liberté se vérifie largement que s’il s’agit d’une SAS.
Les articles L223-1 à L223-42 qui règlementent la SARL.
18 Subsiste l’intuitu personae, la SARL est une société de personne
19 La portée de cette intuitu personae est atténuée, la SARL a un trait de société de capitaux, c’est une société hybride, elle emprunte des traits à la société de personne et des caractères à la société de capitaux.
Les droits sociaux ce sont des parts : en principe, absence de liberté de céder. La cession requiert l’accord des associés.
La loi impose que la SARL ne regroupe pas plus de 100 associés : ordonnance du 25 mars 2004.
Les personnes doivent se connaitre et se faire confiance, c’est une société personnelle.
Capital à 1€ : or seul le capital constitue le gage des associés. (créé à la base pour la SNC)
L’intuitu personae a une portée atténuée dans la SARL et une seule règle suffira à le dire : une part = 1 voix.

Ce caractère hybride de la SARL apparait à l’évidence lorsqu’il s’agit de sa constitution, de son organisation, ou de son fonctionnement.








SECTION 1 : LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE

Art 1832 code civil

§1. LES ASSOCIES

De 2 à 100 : la SARL ne doit pas être trop importante. Ils ne sont pas commerçants, la capacité civile suffit.
Plus d’1 million de SARL en France

§2. LE CAPITAL SOCIAL

La SARL s’apparente à la SNC en ce que son capital peut être symbolique (contraire à la logique des sociétés à risque limité), de 1€.
Néanmoins, il existe dans la SARL, comme dans la SA, une règlementation de la teneur du capital social et des apports.

5. LA TENEUR DU CAPITAL SOCIAL

Ce capital social de fait, depuis 2003, peut être symbolique. Néanmoins, s’il ne l’était pas, le législateur impose qu’il soit divisé en parts égales.

A. LA REGLEMENTATION DES APPORTS

Traditionnellement, et dans la rigueur des principes qui s’applique à la société de capitaux, l’apport en industrie était impossible dans la SARL. Puis, la loi de 2001 a permit que l’apport en industrie soit désormais possible dans la SARL.
Il existe également des apports en numéraire et en nature.
Pour les apports en nature : les apports en nature d’un bien corporel meuble ou immeuble, additionnés les uns au autres forment le capital (noyau dur de l’actif social) élément du patrimoine constituant le gage des créanciers. Risque : surévaluation de l’apport en nature qui gonfle artificiellement le capital social.
L’évaluation de l’apport en nature fait l’objet d’une procédure de contrôle, au moment où cet apport est fait afin que la valeur donnée à cet apport soit exact et non pas amplifié.
Dans la SARL, art L223-9 code de commerce :
20 Les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature qui est établie sous la responsabilité d’un commissaire au compte, en principe.
21 Tous les associés sont solidairement responsables pendant 5 ans, à l’égard des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature dans les statuts.
22 La surévaluation de l’apport expose l’apporteur à des sanctions pénales. Ainsi sur le terrain du capital social, la dualité de la SARL se rattache au droit des sociétés de personne et au droit des sociétés de capitaux.
Capital de la SARL (TD !!!!)

§3. LA DENOMINATION SOCIALE

Dans les statuts, libres (sauf parasitisme), elle doit toujours être suivie sur les docs destinés aux tiers de deux mentions :
23 SARL
24 Montant du capital social
A la vue du montant du capital, les créanciers sauront à quoi s’attendre, et surtout pour face à des sociétés à faible capital, les créanciers demandent toujours une caution perso du gérant ou de l’associé majoritaire si la société ne paie pas. Le capital social minimum av 2001, était de 7500€.

Remarque :
25 Stupide car contraire à la logique des sociétés à risque limité.
26 Change rien puisque 7500 et 1€.. c pareil
27 Permet à une SARL avec peu d’argent de se constituer
28 Mais voué à l’échec car avant même de commencer, les dépenses sont au moins de 5000€.

SECTION 2 : L’ORGANISATION DE LA SARL

La gérance, les associés, (le commissaire au compte)

§1. LA GERANCE

Un ou plusieurs gérants, mais en général, un seul gérant. Il bénéficie d’un statut stable et de fonctions importantes, ainsi l’a voulu le législateur.

L. LA STABILITE DU STATUT

6. SA NOMINATION

La gérant n’est pas nécessairement un commerçant et n’est pas non plus nécessairement un associé, il peut être un tiers. En revanche il est forcément une personne physique, et c’est la première fois que le gérant peut, à certaines conditions, être en même temps le salarié de la société.
Il bénéficie des avantages du droit du travail, ne peut être licencié, et son régime social est celui du salarié et non pas de celui qui ne l’est pas, s’il n’est que gérant il ne bénéficie pas de ce régime.
Il n’y a pas de règlementation légale stricte ici (contrairement à la SA) mais il y a une construction jurisprudentielle précise. Le gérant peut devenir salarié de la société, et à l’inverse, un salarié de la société peut devenir gérant.
Cependant les conditions très strictes lui sont imposées :
29 le contrat de travail ne doit pas être fictif, ce doit être un vrai contrat de travail.
30 Il doit exister une distinction très nette entre les fonctions de gérant et de salarié. (avec possible différence de salaire)
Il y a donc un lien de subordination par rapport à la société prise en la personne de son représentant, le gérant. Cela interdit le cumul au gérant majoritaire.

Le Mardi 29 Janvier 2008

7. REVOCATION

Il est toujours extrêmement important de savoir comment est révoqué le représentant d’une société quelque soit la forme de celle-ci : ca mesure la stabilité de son statut.
Le législateur a souhaité que le représentant de la SARL soit doté d’un statut suffisamment stable.
Art L223-25 Code de commerce.
Qui révoque le gérant ?
Règle du parallélisme et des formes s’impose ici, l’organe qui l’a nommé peut le révoquer. Le gérant est révoqué par l’assemblée des associés, qui statuent sur le mode ordinaire.
Cette décision est prise selon la modalité suivante : le vote doit émaner « d’un ou plusieurs associés détenant au moins la moitié des parts. Les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte ».
(TD : le vote dans la SARL)
Il s’agit d’une majorité en capital.
Ce qui compte c’est le capital, la détention d’au moins la moitié des parts.
Ex : la SARL à 3 personnes, seule je détiens 51% des parts, donc je peux à moi seule révoquer le gérant.
Cette règle qui préside à la décision ordinaire, énonce que la SARL présente des traits de la société de capitaux.
De plus, l’associé gérant n’est pas exclu du vote, le gérant-associé majoritaire (+ de 50% des parts) est de fait IRRÉVOCABLE !, et la seule possibilité pour les associés qui veulent s’en débarrasser est de demander en justice la révocation de ce gérant pour une cause légitime.
Le gérant est doté d’une stabilité excessive s’il est majoritaire.
[ Le point discuté ayant reçu une rép très nette : révocation du gérant d’une SARL est-elle possible même si sa révocation n’est pas inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée ? Les textes consacrés à la SARL n’y répondent pas, mais ceux règlementant la SA le prévoient. La Jurisprudence a réglé le problème : la révocation du gérant est en effet recevable même en cas de non inscription à l’ordre du jour.
[ Le gérant est-il révocable ad nutum ? Ou n’est-il révocable que pour juste motif ?
Depuis longtemps le droit Français considère que le gérant de la SARL (comme celui de la SNC) n’est révocable que pour juste motif.
S’il n’y a pas de juste motif, des d&i à la société peuvent être demandés pour révocation abusive.
Cela tend à devenir une règle assez générale du droit des sociétés.

M. LES FONCTIONS DU GERANT

Le gérant a des pouvoirs beaucoup plus importants que ceux des représentants de la SNC qui ont pour revers des responsabilités qui deviennent ciselées dans la SARL.

8. LES POUVOIRS DU GERANT

Ces pouvoirs doivent être appréciés dans les relations avec les tiers et son impérativement déterminés par la loi, et doivent être appréciés dans les relations du gérant avec les associés, et là peuvent être déterminés dans les statuts.

l. LES POUVOIRS DU GERANT A L’EGARD DES TIERS : UN POUVOIR LEGAL

Art L223-18 du code de commerce.
Même formule que celle utilisée pour définir le pouvoir à l’égard des tiers du représentant de la SA, et du représentant de la SAS.
Il s’agit ici d’une règle de droit commun des SARL. Dans toutes les SARL, SA et même SAS, « le gérant a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés (commentaire TD). La société est engagée même par les actes du gérant qui n’entrent pas dans l’objet social, et dans ce cas, elle ne pourra se dégager que si elle démontre que le tiers connaissait un dépassement de pouvoirs ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances. » Mais cette démo de la mauvaise foi du tiers ne peut être apportée par la considération que l’objet social figurant dans les statuts, et que ces statuts, publiés, sont bordés à la connaissance de tous.
1ère Observation : Dans la SARL, le gérant ne peut empiéter sur la compétence que la loi donne aux assemblées d’associés. Apparait ici que le droit des sociétés est parallèle au modèle démocratique, règles de séparation des pouvoirs.
2ème Observation : Pouvoirs extraordinaires : modification des statuts
Ordinaires : nommer, révoquer gérant, approuver les comptes annuellement.
Pouvoirs sur lesquels le gérant ne peut pas empiéter. Limitation. RESERVE MAJEURE. { !! Cas pratique !!}
3ème observation : Le gérant engage la société même s’il dépasse l’objet social.
Ex : matériel informatique : un gérant qui achète un petit local, _ s’engage à exécuter le contrat (payer le prix au vendeur du local) et à verser à ce vendeur des d&i si elle ne paie pas le prix, sa responsabilité contractuelle sera engagée, même si le gérant dépasse l’objet social.
4ème observation : Soucis de protection des tiers : la société ne se dégagera que si elle démontre la mauvaise foi du tiers, mais très difficile, car devra être faite grâce à des éléments particuliers liés aux circonstances, le fait que les statuts soient publiés ne suffisent pas à prouver la mauvaise foi du tiers.
[ Règle impérativement légale.
SARL s’aligne sur le droit de la SA donc c’est une société de capitaux.

m. LE POUVOIR DU GERANT DANS SES RELATIONS AVEC LES ASSOCIES : CE POUVOIR PEUT ETRE STATUTAIRE

art L223-18 code de commerce.
« Si les statuts n’ont pas limités les pouvoirs du gérant à l’égard des associés, le gérant peut faire tous les actes qui sont conformes à l’intérêt de la société. »
Généralement ils le font : fréquent que les statuts prévoient des limites aux pouvoirs du gérant : autorisations des associés pour telle ou telle décision.
Ces clauses sont inopposables aux tiers, mais elles sont valables dans les relations entre le gérant et les associés, elles ont une portées juridique : le non respect de ces clauses et le dépassement de ses pouvoirs est le juste motif de révocation du gérant : met en œuvre sa responsabilité.

9. LA RESPONSABILITE DU GERANT

Responsabilités du gérant : reproduction dans le droit de la SARL du droit de la SA.
Responsabilité civile
Art 223-22 code civil : globalement, la responsabilité civile du gérant de la SARL est d’un bon esprit. Elle est même très structurées, car le droit reproduit les règles de la SA. Ce qui explique que le gérant puisse être responsable à l’égard de la société (action sociale) à l’égard des associés, et des tiers (action individuelle)
(faute _ dommage _ lien de causalité : art 1147 code civil responsabilité contractuelle)
3 types de fautes :
31 Faute légale : le gérant n’a pas respecté les règles prévues par la loi pour la SARL. (ex : il n’a pas convoqué l’assemblée annuelle d’approbation des comptes)
32 Faute conventionnelle : le gérant n’a pas respecté les limitations statutaires qui lui étaient imposées.
33 Faute de gestion : le gérant ne s’est pas comporté comme un gérant normalement diligent. Cette faute a causé un dommage à la société et donc la responsabilité du gérant est engagée.

Régime de cette action en responsabilité :
Qui peut engager cette action en responsabilité ?
34 La société elle même par l’intermédiaire de son gérant (le nouveau)
35 Un associé agissant individuellement (action sociale)
36 Plusieurs associés représentant au moins le 10ème du capital social

Cette action sociale est dotée d’une énergie toute particulière qui se manifeste à 2 égards :
37 Toute clause des statuts subordonnant l’exo de l’action sociale à l’autorisation de l’assemblée serait nulle fortiori toute clause prévoyant la renonciation par avance à l’action sociale est nulle. Loi impérative, toute clause contraire interdite.
38 Le quitus donné au gérant à la fin de l’exo n’entraine pas l’extinction de l’action sociale qui se prescrit par 3 ans.

L’action individuelle qui est exercée par un associé ou par un tiers pour un préjudice personnel à eux et née d’une faute du gérant.
Pouvoirs du gérant : stable, importants, mais contrebalancés par des responsabilités très solides autour de l’action sociale et individuelle.

§2. LES ASSOCIES

Les associés ici comme ailleurs, peuvent être envisagés de 2 manières :
39 D’une part individuellement
40 D’autre part regroupés comme organe de la société.

Individuellement, les associés ont évidemment des droits et des obligations
[droit extrapatrimonial (vote), droit patrimoniaux (bénéfices)] et regroupés ils sont un organe délibérant et un organe du contrôle de la SARL.
Dans les SARL, il est beaucoup plus évident que dans les sociétés à risque illimité que les associés sont organe de contrôle.

N. LES ASSOCIES : ORGANE DELIBERANT

10. LE MODE DE DELIBERATION DES ASSOCIES

L223-27 Code de commerce.
Parfois, à titre obligatoire, les associés délibèrent regroupés en assemblée.
D’autres fois, souvent, ils peuvent intervenir sur le fondement d’une consultation écrite du gérant.
Et d’autres fois, les associés peuvent être consultés par voix électronique.
Le mode normal de délibération des associés c’est la réunion en assemblée. Du reste, cette réunion est obligatoire pour cette cérémonie du droit des sociétés annuelle : approbation annuelle des comptes. De même, la consultation des associés en assemblée sera obligatoire si elle est demandée par les associés. Pour tout le reste, il est possible que les associés soient consultés sur le mode de la consultation écrite.

11. LES MAJORITES

(TD !!! le vote)
Révélatrice de la nature hybride de la SARL

n. LES DECISIONS EXTRAORDINAIRES

Ce sont les décisions qui emportent modification des statuts (nature du pacte sociale) et ces décisions doivent être prises à une majorité renforcée : elles doivent être prises par un ou plusieurs associés (= « les associés ») détenant au moins les ¾ des parts sociales (= du capital social).
Toute clause contraire est réputée non écrite (majorité en capital).
(sur ce terrain la SARL est une société de capitaux)
S’agissant de la cession des parts à un tiers à la société, la loi impose aussi une majorité très renforcée, qui va au-delà de ce qui est exigé pour les décisions ordinaires.





a. LES DECISIONS ORDINAIRES

Elles sont prises en première convocation par un ou plusieurs associés détenant plus de la ½ des parts. Si cette première majorité n’est pas vérifiée, alors, la loi permet que la décision soit prise à une majorité assouplie.
Et donc, tant les décisions extraordinaires, que les décisions ordinaires procèdent d’un vote en capital qui est l’expression du fait que la SARL est une société hybride qui comprend une grande part des sociétés de capitaux.

O. LES ASSOCIES, ORGANE DE CONTROLE

L’idée d’un contrôle est exclu par la philosophie même de la SNC qui est fondée sur la confiance. En revanche, dès qu’on s’éloigne de l’intuitus personae on entre dans le paysage des SARL, la notion de confiance s’estompe, d’où nécessité du contrôle qui se manifeste sur le terrain collectif et individuel.

12. LE CONTROLE COLLECTIF

Idem SA :
Contrôle particulier à propos des conventions passées entre la société et l’un de ses gérants ou bien l’un de ses associés. en effet, l’art L223-19 et les art suiv imposent que ces contrats que la société peu passer avec un gérant, avec un associé, soient contrôlés. Ce que l’on veut éviter est que le gérant ou les associés abusent de leur influence sur la société pour conclure avec cette société des contrats à des conditions très/trop avantageuses, ou des contrats dangereux pour la société.
[ Conventions règlementées : font l’objet de règles spéciales.
Dans les SARL, on n’a pas ce problème, on ne peut pas craindre que la société puisse conclure avec l’un des associés ou le gérant des conventions dangereuses car tous sont dans le même bateau.

Les conventions règlementées ne sont pas toujours libres. Plus exactement, il existe 3 caté dans lesquelles on peut ranger ces conventions, les unes sont quasi libres, les autres sont interdites, et celles qui se situent entre ces 2 caté sont règlementées.

p. LES CONVENTIONS QUASI-LIBRES
q)
Art L223-20 : ce sont les conventions courantes conclues à des conditions normales. Elles sont au fond conforme à l’objet social. Ce sont des conditions courantes et neutres qui n’avantagent, ni ne désavantagent la société.
Ex : société qui achète et vend du matériel informatique, elle regroupe plusieurs associés. L’un d’entre eux a un métier, fabriquer des disques durs. Cette société a besoin d’acheter des disques durs. Qu’elle les achète à l’associé ou à n’imp quelle autre personne, pourquoi pas !?
Par ailleurs il faut qu’il soit vérifier que l’achat soit un contrat à des conditions normales, et que le prix ne soit pas trop élevé.

a. CONVENTIONS INTERDITES

A l’opposé, il y a les conventions interdites sous peine de nullité, tant elles sont à priori dangereuses art L223-21.
Il est interdit au gérant, à un associé, à leur conjoint, ascendants, descendants, qu’ils agissent seul ou par personne interposée, d’emprunter de l’argent à la société.
La société ne peut pas consentir de prêt à ces personnes là.
Il est interdit à l’un des associés ou au gérant de se faire consentir un découvert par la société, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par cette société.

a. CONVENTIONS REGLEMENTEES

L223-19: cet article indique les personnes visées au-delà du cercle 1er de la société par le contrôle.
Procédure de contrôle :
Convention entre la société et un gérant non associé, soumise à l’approbation préalable de l’assemblée des associés.
Convention entre la société et un associé, dans ce cas la procédure de contrôle se déroule de la manière suivante : elle intervient après la conclusion de l’opération.

Le gérant après que la convention ait été conclue, avise le commissaire aux comptes, qui établi un rapport sur la convention, et enfin, ce rapport est présenté à l’assemblée des associés, ou soumis à l’approbation des associés par voix de consultation écrite.
Vote : ou bien la convention est approuvée et tout va bien
Ou elle n’est pas approuvée, et alors, elle n’est pas nulle, simplement, ces conséquence préjudiciables à la société seront supportées par le gérant ou l’associé partie au contrat. L’associé ou le gérant partie au contrat supportera les d&i à réparer en réparation du préjudice subi par la société parce que sa responsabilité sera mise en œuvre. Action qui se prescrit par 3 ans.




13. LE CONTROLE INDIVIDUEL

S’exerce par le biais de questions écrites et par le biais éventuel de l’expertise de gestion.

s. LES QUESTIONS ECRITES

N’imp quel associé peut au moins 2 fois par exercice, poser au gérant des questions écrites sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Tout fait de nature à compromettre la réalisation de l’objet social.

a. L’EXPERTISE DE GESTION

C’est encore le mécanisme en provenance de la SA.
Un ou plusieurs associés détenant au moins 1/10ème du Capital social peut demander au président du tribunal de commerce la nomination d’un expert de gestion, cet expert a pour mission d’enquêter au sein de la société et d’établir un rapport sur une ou plusieurs opérations suspectes (ex : vente du stock),

SECTION 3 : FONCTIONNEMENT DE LA SARL

§1. LES ASPECTS FINANCIERS

Problème principal est la répartition des bénéfices.

P. IL EXISTE DES BENEFICES

Il est de l’esprit des SARL que soit imposé par la loi une réserve : réserve légale. L’impératif de cette réserve est lié à la limitation de la responsabilité des associés.
Au moins 1/20ème des bénéfices de l’exo doivent être mis en réserve. Et ce prélèvement cesse lorsque le fond de réserve atteint 1/10ème du capital social.
Les bénéfices doivent être répartis ensuite en proportion des apports ou en application du pacte social.

A. IL N’EXISTE PAS DE BENEFICE

Comme dans la SNC, aucun dividende ne peut être distribué. Si une distribution de dividende peut être effectuée, il s’agirait de dividende fictif qui sont interdits dans la SNC, qui pourraient comme dans la SNC être répété contre les associés mais surtout la distribution fictive exposerait le gérant à des sanctions pénales.
Les clauses à intérêt fixe, intercalaire dont réputées non écrites.

Le Mardi 5 février 2008
Du 12 au 27 mars : concours de plaidoirie

§2. L’ASPECT JURIDIQUE

. Modification des statuts
. Transfert des parts sociales

R. MODIFICATION DES STATUTS

Les statuts contiennent des éléments imposés, et leur modification ne peut être faite que par une décision de l’assemblée générale extraordinaire, qui doit être prise dans des conditions particulières :
41 Elle est prise sur le fondement d’une majorité qualifiée, majorité en capital.
42 Le vote procède d’un ou de plusieurs associés détenant au moins le ¾ des parts sociales.

A. LE TRANSFERT DES PARTS

Cession des parts entre vifs
Vente
Donation
Échange
Transmission des parts à cause de mort

Le régime du transfert des parts permet en quelque sorte de tester le caractère plus ou moins fermé, plus ou moins perso de la société, si le transfert est très sévèrement règlementé, il s’agit d’une société dans laquelle la considération de la personne est essentielle, vient au 1er plan, si à l’inverse, le régime du transfert de ces parts laisse une liberté au cédant, alors la considération de la personne passe au second rang.
Illustre de manière technique que cette SARL est une société hybride à mi chemin entre société de personnes et société de capitaux.
Elle est une société de personnes dominée par l’intuitus personae, dans la mesure ou les droits sociaux, contrepartie de l’apport, sont des parts, et non des action.
Dans la SARL, les droits sociaux ne peuvent être représentés que par des parts, non librement cessibles car la personne du cédant est importante.
Par ailleurs, la considération de la personne s’estompe en ce que la cession est plus ou moins libre selon qu’on est proche ou éloigné du cercle 1er des associés.
De plus, la SARL s’éloigne de ce modèle de la SNC, la SARL n’est pas conçue comme un espace pouvant avoir pour résultat l’enfermement du cédant (qui ne peut pas se défaire de ses parts). La loi impose à la société de racheter les parts du cédant si celui-ci ne peut trouver de cessionnaire qui convienne à ceux qui restent dans la société. L’obligation de rachat est l’un des éléments majeur du droit de la SARL, l’un des piliers du droit de la SARL.

14. LA CESSION DES PARTS SOCIALES

Acte juridique
.Conditions de validité de la cession
.Conditions d’opposabilité de ma cession

u. CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CESSION

L223-12 code de commerce : « les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables ».
Littéralement
• Les parts sociales ne sont pas des actions
Titres négociables = actions

De manière plus approfondie
• Les parts sociales ne sont pas librement négociables

La liberté de cession des parts sociales n’est pas toujours acquise : Un associé n’est pas toujours libre de céder, vendre le plus souvent ses parts.
Art L223-14 à 223-17 code de commerce : envisagent la cession de 3 manières différentes, il distingue selon que la cession est faite à un associé, selon qu’elle est faite à un conjoint, ascendant ou descendant, et selon qu’elle est faite à un étranger à la société.
Le cédant est d’autant plus libre de céder que le cessionnaire est proche de ce groupement initial de constituent les associés, le cédant est d’autant moins libre de céder.

1 LA CESSION A UN ASSOCIE :

Principe : La LIBERTÉ. Les parts sont librement cessibles entre associés, car la cession à un associé ne porte pas une atteinte suffisante à la considération de la personne pour qu’elle soit règlementée, et à fortiori interdite. Mais cette règle légale n’est que supplétive les statuts peuvent contenir une clause règlementant la cession à un associé a une limite : les statuts peuvent prévoir pour la cession à un associé l’accord majoritaire des coassociés du cédant avec cependant un plafond, la majorité statutairement prévue ne peut pas être supérieure à ce butoir que constitue la majorité imposée par la loi pour la cession à un tiers, à un étranger….
Cession par un associé à un autre associé est libre sf clause contraire des statuts restreignant sa liberté.

1 LA CESSION A UN CONJOINT, A UN DESCENDANT OU A UN ASCENDANT.

Quasiment idem : la cession par un associé à un conjoint… est libre aussi : ils sont suffisamment proches de l’associé candidat à la cession pour qu’on puisse considérer que l’atteinte à la considération de la personne n’est pas trop lourde. La règle n’est que supplétive, les statuts peuvent prévoir un agrément de la personne du conjoint, de l’ascendant ou du descendant, et cette procédure est dominée par les 2 règles suivantes :
43 L’agrément sera donné à la majorité statutairement prévue avec toujours ce plafond de la majorité légale qui a pour effet de règlementer la cession des parts à un étranger à la société.
44 Si la majorité n’était pas atteinte, là encore celui qui veut céder pour y reprendre sa liberté car ses parts seraient rachetées, par la société, qui serait tenue d’une obligation de rachat. Cette obligation est l’un des mécanismes clés du droit de la SARL et c’est un mécanisme qui dit à lui tout seul l’esprit de la SARL : on y est libre, pk’en toute hypothèse, si l’on veut parti, la société va racheter ou faire racheter les parts que l’on souhaiter céder, mais on n’est pas tout à fait libre pk’il est possible que les statuts imposent l’autorisation de coassociés du cédant à telle ou telle condition.

1 LA CESSION DES PARTS A UN ETRANGER A LA SOCIETE

Art L223-14 code de commerce : la lecture de ce texte dit tout de suite l’intention du législateur qui se décline en 2 propositions, il n’y a pas de liberté de cession, mais tempéré par le fait que la SARL a l’obligation de racheter les parts de celui qui veut partir, s’il n’obtient pas le consentement de ses coassociés.
Autorisation de ses coassociés donnés dans les termes suivants :
[ règle impérative (toute clause contraire est réputée non écrite) : il faut une décision de la majorité des associés (majorité en tête) détenant au moins la ½ des parts (majorité par capital)
(avant l’ordonnance du 25 mars 2004 : nécessité des ¾ des parts)

à Ce type de majorité est utilisée pour la cession à un associé, descendant, ascendant et conjoint constitue le plafond que ne peuvent excéder les majorités statutaires qui pourraient exister en matière de cession à un associé et à un ascendant, conjoint et descendant

• La SARL a l’obligation de racheter les parts de celui qui veut partir s’il n’obtient pas le consentement de ses co-associés

Les parts de celui qui souhaite céder mais qui n’obtient pas l’autorisation de ses co-associés dans les conditions précédentes pourra faire racheter ses parts
- soit par un autre associé
- soit par la société elle-même qui procède à une réduction de son capital social

La liberté du cédant est garantie par le fait que si, dans un délai de 3 mois à compter de la date où l’assemblée a refusé de consentir à la cession, le rachat des parts n’est pas effectué, l’associé peut vendre librement à un tiers

Cette obligation de rachat est l’une des grandes originalités de la SARL (elle n’existe pas dans la SNC) et permet de concilier le principe de l’intuitu personae et une relative liberté de l’associé de quitter le groupement

v. CONDITIONS D’OPPOSABILITE DE LA CESSION

La société qui doit savoir quel est son associé, à qui verser les dividendes, qui convoquer aux assemblées, …
La cession n’est opposable aux tiers, que si sont respectées les conditions prévues par l’art 1690 du code civil pour la cession de créance car l’associé, est vis-à-vis de la société, dans la situation d’un créancier. Et il cède sa créance ctr la société.
Signification par exploit d’huissier de la cession à la société ou par participation de la société à l’acte authentique.
Dépôt en pratique, de l’acte de cession au siège de la société qui emporte opposabilité de la cession qui devra par ailleurs faire l’objet d’une publication au RCS.
Ce régime mixte de la cession des parts sociales se retrouve quand on se tourne du coté de la transmission de ses parts.

15. LA TRANSMISSION DES PARTS SOCIALES

Art L223-13 qui règlemente cette question. Dans la SNC, le décès d’un associé a pour conséquence la dissolution de la société.
Traduction extrême de cette idée que c’est l’intuitus personae qui domine dans ce type de groupement. Règle supplétive. Rien de tel dans la SARL. La loi dispose : la SARL n’est pas dissoute par le décès d’un associé, ce sont ses héritiers qui deviennent de plein droit titulaire de ses parts.
Les statuts peuvent contenir deux sortes de dispositions qui aménagent cette transmission auto des parts aux héritiers de l’associé décédé. Les statuts peuvent prévoir, ce qui est rarissime, qu’au décès d’un associé, la société est dissoute.
Les statuts peuvent ensuite prévoir ce qui est fréquent, que les personnes héritières feront l’objet d’un agrément des associés restants, qui ne peut pas être donné dans des conditions de majorité supérieure à cette majorité plafond qu’est la majorité retenue par la loi pour la cession des parts à un tiers, la majorité des associés détenant au moins la moitié des parts.
Les statuts peuvent également envisager que la société continuera sa vie en ne regroupant que les associés survivants, sans donc inclure les héritiers du défunt, mais bien sur il ne s’agit par de spolier ces héritiers, dont les parts seront rachetées à un prix convenu à l’amiable ou à un prix d’expert.
La SARL la plus usitée des formes sociales, la SARL a un visage très spé qui convient manifestement aux petites et moyennes entreprises : outil préféré.
- la SARL est souple : elle a des traits des sociétés de personnes (les droits sociaux sont des parts cessibles à certaines conditions ; le nombre d’associés max est limité à 100 : les associés doivent pouvoir se connaître et se faire confiance) et des traits des sociétés de capitaux (règle de la majorité en capital : une part = une voix)

• Obligation de rachat des parts de celui qui souhaite céder s’il n’obtient pas l’autorisation de ses co-associés donnée dans les conditions légales ou statutaires

Inconvénients de la SARL : crise de la SARL (mais crise auj dépassée)
- cession des parts : le régime de la cession des parts est assez complexe (distinction obligatoire entre trois situations : règles légales, règles statutaires et obligation de rachat)
- le gérant n’est révocable que pour juste motif : le gérant majoritaire ne pouvait pas être révoqué

Auj. : allégement des conditions de cession des parts sociales à un tiers

!!!! Exam sas/sarl !!!!!


CHAPITRE 3 : LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE

[Pas Exam] Elle présente un intérêt historique : c’est le premier outil de limitation de responsabilité des associés.
Quand on a eu l’idée que la responsabilité des associés pouvait être limitée aux apports, on a pensé à la SCS.
Art L222-1 à L222-11 : survivance d’une pratique ancienne, peu d’articles pour une société tombée en désuétude.

Se caractérise par la fait que les associés st divisées en 2 gr :
45 les commandités (associés en nom collectif)
46 les commanditaires (répondent des dettes sociale qu’à concurrence du montant de leurs apports : SARL)

Les commanditaires ont apporté l’argent, les commandités gèrent la société, et il est fait interdiction par la loi aux commanditaires de s’immiscer dans la gestion (domaine réservé des commandités) qui engage leur patrimoine perso si l’actif social n’est pas suffisant à payer le passif social.

Sanction
Les commanditaires qui s’immiscent dans la gestion sont exposés à rejoindre les commandités
- ils peuvent être poursuivis par les créanciers sociaux en règlement des dettes de la société

Cette interdiction d’immixtion qui pèse sur les commanditaires, dans les sociétés en commandite par action qui sont parfois utilisées comme instrument de lutte contre les offres publiques d’achat (OPA).


TITRE 3 : LES SOCIETES PAR ACTION

Au nombre de 3 : SA, SCA, SAS

Quelques chiffres arrondis :
1 200 000 SA
2 65 000 SAS
3 + 1 millions SARL

Seule la SA peut être introduite en bourse. La SAS reste importante : naissance récente (94)
Caractères communs :
47 les droits sociaux y sont représentés par des actions : titres librement négociables ;
48 elles sont toutes des sociétés de capitaux, une action = 1 voix.
49 L’intuitu personae disparait même si tend à réapparaitre.

CHAPITRE 1 : LA SA

C’est la forme la plus classique, la plus usitée de société par action.

Elle a dans le passé, démontré sa parfaite adaptation aux nécessités économiques, « c’est le merveilleux instrument du capitalisme moderne » Ripert.

Il s’agit de la plus raffinée, la plus élaborée des sociétés commerciales.

Ce type de société fait l’objet d’une réglementation très détaillée qui est régulièrement modifiée depuis quelques années.
Il s’agit d’un droit très évolutif, d’une réglementation foisonnante souvent faite par à coup qui donne une impression de désordre.

RNE de 15 mai 2001 qui met en œuvre la notion anglo-saxonne de corporate governant → le gouvernement d’entreprise qui a pour effet de réaménager l’organisation des pouvoirs dans la SA.

Cette loi s’adresse principalement à la SA pour réorganiser à l’intérieur de celle-ci les pouvoirs et les compétences.

Loi sécurité financière du 1er août 2003 qui songe aux épargnants et qui réaménage le statut des commissaires aux comptes et qui crée l’AMF (autorité des marchés financiers) qui contrôle les marchés financiers et qui a un droit de regard sur le fonctionnement dans certaines circonstances des sociétés cotées.

Ces textes nouveaux n’ont pas réellement affectés la constitution de la SA mais bien davantage son organisation et son fonctionnement.

SECTION 1 : LA CONSTITUTION DE LA SA

La loi NRE, du 15 mai 2001 : met en œuvre la notion de gouvernement d’entreprise. effet : réaménage l’organisation des pouvoirs dans la SA.
La loi sécurité financière du 1er Aout 2003 : songe aux épargnants ayant en vue les sociétés cotées.

¹ entre la société qui se constitue avec appel public à l’épargne et celle qui se constitue sans dans le Code.
Au moins 7 actionnaires, personnes physiques ou morales d’autres sociétés. La capacité civile suffit.

Ce nombre minimum de 7 peut être dépassé, il n’existe pas de nombre maximal d’associés.

Les statuts doivent respecter L.210-2.
La mention de la forme sociale et la montant du capital social sont obligatoires dans la dénomination.

§1. LA TENEUR DU CAPITAL SOCIAL

Minimum de 37 000€.
Dans la logique des sociétés de capitaux, sociétés à risque limité. Puisque les actionnaires ont le privilège de voir leur responsabilité limitée aux apports, puisque les créanciers sociaux subissent l’inconvénient de n’avoir pour gage que la capital social et ce qu’il devient ensuite, il faut que le capital social est une teneur suffisante.

On retrouve ici la rigueur de la notion de société à risque limité. Dans le droit de la SARL, cette logique là est abandonnée.

Le capital social doit être entièrement souscrit, il ne peut pas être sous évalué.

§2. LA CONSISTANCE DES APPORTS

Il ne peut pas y avoir d’apport en industrie dans la SA, c’est dans la logique des sociétés de capitaux, des sociétés à risque limité puisque le créancier ne dispose que du capital social il faut que celui-ci soit convertible, évaluable en argent.

L’apport en numéraire est bien sur possible, c’est même le plus fréquent. Il doit être lors de la souscription, de la signature des statuts, libéré de la moitié de son montant nominal et le but de cette libération partielle est de permettre que la société ait un fond de roulement.

Les apports en nature ne doivent pas être sur évalués car cela serait préjudiciable aux créanciers.
Les apports en nature font l’objet d’une évaluation contrôlée, cette évaluation est faite sous le contrôle d’un commissaire aux apports qui dans son rapport précisera la valeur de chaque apport (brevet, immeuble etc.). Ce rapport sera annexé aux statuts et la signature de ces statuts par les associés fondateurs vaudra approbation de cette évaluation.
L’évaluation est faite sous la responsabilité du commissaire aux apports aussi bien personnelle que pénale en cas de sur évaluation ou de mauvaise évaluation de l’apport.

Ces apports sont immédiatement et totalement libéré, la propriété est immédiatement transférée à la société. Cette dernière doit être propriétaire à la signature des statuts, le retard conventionnel étant impossible.

Ces statuts font l’objet des publicités légales.

Le 12 février 2008

SECTION 2 : SON ORGANISATION

Comme dans toutes les sociétés, organisations politiques libérales, il y a dans la SA des organes de gestion (SS section 1), des organes de contrôle (SS section 2), un organe délibérant (SS section 3) et des salariés.

SOUS SECTION 1 : LES ORGANES DE GESTION

2 grands types d’organisation de la gestion de la SA :
- le type classique, « moniste » : la SA avec conseil d’administration et direction générale,
- le type « dualiste » : la SA avec directoire et conseil de surveillance.




PARAGRAPHE PRELIMINAIRE : PRECISIONS DE VOCABULAIRE

§1. LA SA AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION ET DIRECTION GENERALE

Organisation SA largement modifiée par loi, mais avant, de fait, c’était le président du conseil d’administration qui était l’homme seul dirigeant la société, il représentait seul la société, il concentrait entre ses mains, tous les pouvoirs sociaux. Le conseil d’administration n’exerçait de fait aucun pouvoir de ctrl ou de surveillance, sa compétence était réduite à certains pouvoirs spéciaux très précis, très limités. La SA était mise sous l’autorité d’un homme seul. Suite à certains scandales et sur le fondement d’idées venues d’outre-Atlantique, de meilleur gouvernement d’entreprise, la loi NRE du 15 mai 2001 a eu pour but principal de rééquilibrer les pouvoirs au sein de la SA de type classique.
Elle a notamment fait en sorte que le conseil d’administration soit doté de compétences qui lui permettent d’avoir un rôle général réel, de ne plus se limiter à des compétences particulières, et ce rôle est d’orienter la politique commerciale, de contrôler les actions du directeur général et évoque les questions.
Idée de rééquilibrage des pouvoirs rappel l’exo constitutionnel, ce qui peut se passer dans une démocratie.
Idée générale : cette société fctionne grâce à une construction pyramidale qui suppose une suite de délégation de pouvoirs. L’assemblée des actionnaires nomme les administrateurs, les membres du conseil d’administration, et ce conseil d’administration nomme lui même le président du conseil d’administration et le directeur général, organe de représentation sociale, ou alors il nomme le président directeur général, personne à la fois présidente du conseil d’administration et directrice générale représentant social.
Selon cette conception pyramidale était autrefois élu le président de la république.

T. LE CONSEIL D’ADMINISTRATION

Cet organe social qui est le conseil d’administration est un organe collégial qui comporte de 3 à 18 membres : ce sont des administrateurs.
Statut des administrateurs.
Pouvoirs du conseil d’administration.
Responsabilité des administrateurs.






16. LE STATUT DES ADMINISTRATEURS

Qualité, nomination, révocation, sort des contrats qu’ils concluent le cas échéant avec la société.

w. LES QUALITES REQUISES POUR ETRE UN ADMINISTRATEUR

L’administrateur peut n’avoir que la capacité civile, il n’a à justifier d’aucune aptitude professionnelle.
L’administrateur est nécessairement un actionnaire. Peut importe qu’il n’ait qu’une seule action, car ainsi il est intéressé à la bne gestion de la société.
Il peut être une personne morale, alors qu’il siège au conseil représenté par la personne physique qui est à sa tête, et outre cela, apparait une des gdes questions du droit de la SA ; le cumul des mandats.
Les termes du problème sont simples, une même personne peut-elle concentrer entre ses mains plusieurs mandats d’administrateur.

50 Est-ce qu’une même personne peut être administrateur de plusieurs sociétés. Un cumul trop important laisse planer un doute sur le soucis de bne gestion, car il ne peut pas s’intéresser pareillement à 1 ou à 15 sociétés.
Le nombre de mandats que peut détenir un administrateur : une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance d’une SA.
Cette règle dont la dernière version est de 2003, loi du 1er aout, est assortie d’autres règles qui la nuancent ou lui apporte des exceptions, (pas interro sur le cumul du mandat) : art L225-21 à L225-77.

51 Est-ce qu’un administrateur peut cumuler ses fonctions d’administrateur avec un contrat de travail.
Art L225-22 : ce texte énonce 3 règles :
2 Un administrateur ne peut pas devenir salarié de la société, contrat serait nul de nullité absolue : crainte qu’une personne se fasse consentir un contrat de travail à des conditions trop favorables. Le texte n’énonce pas cette règle littéralement, elle est acquise sur la base de l’esprit du texte et des travaux préparatoires/
3 Un salarié peut à certaines conditions devenir administrateur de la société :
o À condition que le contrat de travail soit effectif et non fictif, et cette effectivité se mesure au lien de subordination qui doit exister en effet entre le salarié et la société
o Et à condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme administrateur.
4 Le nombre des administrateurs, liés par un contrat de travail, ne doit pas en principe être de plus du 1/3 des administrateurs en fonction.

a. NOMINATION

L’administrateur est élu par l’assemblée générale ordinaire des associés. aux conditions de quantum et de majorité imposée pour les décisions ordinaires.
Il est nommé pour une durée statutaire et sa réélection est possible sf clause contraire des statuts.
Cette élection est d’ailleurs l’un des meilleurs exemples des décisions ordinaires.

a. LA REVOCATION

La règle du parallélisme des formes impose que ce soit l’organe de nomination qui soit aussi l’organe de révocation. Par conséquent c’est l’assemblée général ordinaire qui va révoquer l’administrateur.
Question de la stabilité de l’administrateur : si révocable que pour juste motif, stable, mais si révocable ad nutum, il est sur un siège éjectable.
L’administrateur est révocable ad nutum, révocable discrétionnairement, sans motif, sans indemnités. Cependant, la jurisprudence précise qu’en dépit de cette instabilité, il ne doit pas être révoqué dans des conditions vexatoires, par ex s’il disposait d’un bureau, et qu’un matin il retrouve son bureau vidé et le verrou de la porte changé.
Il doit également avoir été en mesure de présenter des observations : application atténuée, sorte de « principe du contradictoire ».
Sa révocation est possible même si elle n’est pas à l’ordre du jr de l’assemblée générale ordinaire. L’art 225-105 code de commerce. L’administrateur peut être révoqué par surprise !

C’est l’un des seuls participants au fonctionnement de la société qui peut faire l’objet d’une révocation ad nutum, généralement elle n’est possible que pour juste motif. Il sera souvent tenté de conclure des contrats avec la société utilise son poids pour se faire consentir des contrats favorables pour lui et moins pour la société.




a. SORT DES CONTRATS CONCLUS ENTRE L’ADMINISTRATEUR ET LA SOCIETE

Art L225-38 et s. : ces contrats font l’objet d’une règlementation.
À qui s’applique cette règlementation, à la société et à l’administrateur. Mais à d’autres personnes également car administrateur peut intervenir indirectement.
Détail de ces autres personnes art L225-38.
1. IL EXISTE DES CONTRATS INTERDITS :
Le contrat de travail conclu entre la société et un administrateur en fonctions, dangereux si contrat après avoir été administrateur.
Autre contrat dangereux : le prêt : la société ne peut aps consentir de prêt à l’administrateur sous peine de nullité absolue de ce prêt, et de même sont interdits els cautions et avals consentis par la société à des administrateurs.

1. CONTRATS LIBRES OU QUASI LIBRES :
Conventions libres ou quasi libres : les opérations comptent, conclues à des conditions normales, courantes : appréciation de fait des juges du fond.

Loi NRE a jugé bon d’imposer que ces conventions soient communiquées au président d’administration qui lui même les communique au président au compte et aux membres du conseil d’administration. Formalité embarrassante et exclue si « en fction de leur objet ou de leur implication financière, ces conventions ne sont significatives pour aucunes des parties ». Art L225-39.

1. CONTRATS SOUS CONTROLE :
Contrats non interdits et non quasi-libres ou libres, une procédure de ctrl est prévue par l’art L225-38 : pour ces contrats là, il faut une autorisation préalable du conseil d’administration. Notons que l’administrateur intéressé ne vote pas, ou bien l’autorisation est acceptée par le conseil ou bien elle est refusée.
5 Autorisation du conseil : procédure se poursuit dans les termes suivants : le commissaire aux comptes doit faire un rapport spécial sur cette convention et ce rapport est présenté à l’assemblée générale des actionnaires qui statuent, l’administrateur qui est nécessairement un actionnaire ne prenant pas part au vote. Si l’assemblée approuve, aucun problème. Aucun problème si elle n’approuve pas une convention non passée. Or si déjà passée ou passée en dépit du refus, le contrat n’est pas nul, cela dans l’évident soucis de protéger le tiers qui a contracté avec l’administrateur, cependant, les conséquences éventuellement préjudiciables pour la société seront supportées par l’administrateur qui verra engagé sa responsabilité civile.
6 Conseil ne donne pas son autorisation : art L225-42, cette convention peut être annulée si elle a pour conséquence des effets dommageables pour la société. cette action en nullité est incérée dans un délai de prescription bref : 3 ans, et puis heureusement aussi pour les 1/3, la nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale qui se ravise.

Les administrateurs pris individuellement n’ont aucun pouvoir, le pouvoir appartient à l’organe collégial : le conseil d’administration.

A. LES POUVOIRS DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Avant loi NRE de 2001, rédaction législative était telle que le conseil se voyait investi de pouvoirs identiques à ceux du président du conseil : le représentant social.
Depuis la loi : le conseil se voit investi de pouvoirs généraux d’administration à quoi s’ajoute certains pouvoirs spéciaux.

aa. LES POUVOIRS GENERAUX DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Art L225-35 : « le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société… il se saisit de toute question intéressant la bne marche de la société.
Le conseil d’administration procède aux ctrl et vérifications qu’il juge opportun. »
Entre cet alinéa 1er, et cet alinéa 3 qui dit que le conseil a un pouvoir de ctrl, figure un aberrant al 2, qui dit « dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social… ». [CAS PRATIQUE !!!]
Or le conseil ne conclu pas de contrats au nom de la société, il oriente, évoque et contrôle, et le président du conseil d’administration s’il n’est pas en même temps directeur général, n’a pas qualité pour conclure un contrat d’emprunt, de location, de vente au nom de la société. S’il le faisait, la société ne serait pas engagée, et le président mettrait en œuvre sa responsabilité perso. Il n’a pas qualité pour engager la société. Le seul qui peut engager la société est le directeur général ou le président directeur général.

Conseil d’administration intervient maintenant pour réguler la vie interne de la société. et la réguler en orientant, évoquant, surveillant.




1 POUVOIR D’ORIENTATION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION
12)
L225-35, « le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société, et règne à leur mise en œuvre. »
Le conseil définit la stratégie, la politique commerciale de la société, nécessaire à la réalisation de l’objet social. Par ex, s’agissant de la société d’informatique, va créer des succursales en province, va tenter un développement à l’étranger, sur quel territoire ? C’est l’orientation ; la stratégie de la société. ayant défini cette orientation, le conseil veille à ce qu’elle soit appliquée par le représentant social, le directeur général, par ex, on a décidé d’ouvrir des succursales dans le midi de la France : est-ce qu’elles ont été ouvertes ?
Pour exercer ce ctrl, le conseil peut demander des comptes. Il doit demander des comptes à la direction générale.

1 POUVOIR D’EVOCATION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le conseil selon l’art L225-35 a « la faculté de se saisir de toute question intéressant la bne marche de la société et de régler par ces délibérations les affaires la concernant ».
Cela signifie qu’il a le pouvoir très large de se préoccuper de toute question intéressant la gestion sociale, mais dans l’ordre interne, le conseil ne peut pas représenter la société à l’égard des tiers, en revanche, il a vocation s’il le souhaite à connaitre de tout, par ex, pourquoi le directeur général a-t-il passé tel contrat avec un tiers, pourquoi a-t-il décidé de l’augmentation du stock, etc. il peut connaitre de tout mais ce tout est limité à la vie interne de la société. Ce très large pouvoir d’évocation connait cependant une limite, précisée par le texte, par application de la règle fondamentale : « le conseil ne peut pas empiéter sur les compétences attribuées par la loi à d’autres organes sociaux, et très particulièrement, il ne peut pas sous couvert de son pouvoir d’évocation prendre des décisions qui relèvent de l’assemblée ordinaire des actionnaires, par ex, approuver les comptes sociaux à la fin de chaque exercice, il ne peut pas non plus prendre des décisions qui ne sont le fait que des assemblée générales extraordinaires, notamment, particulièrement, modifier les statuts. Il doit respecter la compétence des assemblées ordinaires et extraordinaires. De même il doit respecter les compétences du représentant social, du directeur général qui seul peut représenter la société et l’engager. Les statuts peuvent restreindre ces larges compétences du conseil d’administration. Par ex, ils peuvent imposer que pour prendre telle ou telle décision dans l’ordre interne, le conseil est à recueillir un avis ou une autorisation de l’assemblée des actionnaires (question dont l’enjeu dépasse un certain montant).
Cette clause limitative de compétence est parfaitement valable et si par hasard le conseil d’administration ne la respectait pas, la responsabilité des administrateurs pourrait être engagée.
Il est inutile d’ajouter que ces clauses limitatives de compétences sont inopposables aux tiers, car le conseil n’intervient pas, ne peut pas intervenir dans les relations avec les tiers, il n’a rien à faire dans les relations entre la société et les tiers.

1 POUVOIR DE SURVEILLANCE

Art 225-35 dispose « le conseil d’administration procède aux contrôles et aux vérifications qu’il juge opportun ».
Sur ce point, les pouvoirs sont aménagés par la loi NRE sur le mode des pouvoirs du conseil de surveillance qui intervient sur l’organisation de la SA.
Pour exercer ce ctrl, chaque administrateur peut se faire communiquer tous les documents qu’il juge utile, par le directeur général ou par le commissaire aux comptes. Tels sont les pouvoirs généraux du conseil d’administration, ils sont très importants mais ne se déploient que dans l’ordre de la vie interne de la société.

a. LES POUVOIRS SPECIAUX DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Ces pouvoirs ont été peu modifiés par la loi NRE, avant cette loi, c’est à ces pouvoirs spéciaux là que concrètement se réduisaient les compétences du conseil d’administration.
Maintenant, ces pouvoirs et donc sa compétence se trouvent très largement élargis.
Le conseil a des pouvoirs de nomination, d’organisation et financiers.

1 POUVOIR DE NOMINATION

Les principaux sont : le conseil nomme le président du conseil, qu’il choisi parmi ses membres, et il nomme aussi le représentant social, le directeur général, ou bien alors, celui qui sera à la fois président du conseil et directeur général, qui s’appelle le président directeur général.

1 POUVOIR D’ORGANISATION

il prend les mesures nécessaires pour que les assemblée d’actionnaires fonctionnent normalement, il est un peu comme le président de l’assemblée nationale. Ainsi, c’est lui qui convoquer l’assemblée, c’est lui qui fixe l’ordre du jour, c’est lui qui arrête les comptes de l’exo écoulé et qui propose à l’assemblée l’affectation des résultats, c’est lui aussi qui présente aux assemblée d’actionnaires certains rapports aux vues desquelles ces assemblée vont prendre leurs décisions, par ex, un rapport sur une augmentation de capital envisagée, le conseil d’administration doit aussi présenter un rapport, sur les revenus et les avantages en nature de toute sorte données aux dirigeants sociaux : soucis de transparence. De même il présente aux assemblées un rapport sur toutes les opérations relatives aux Stocks Options.

1 POUVOIR FINANCIER

C’est lui qui fixe la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et/ou du président directeur général. Ce pouvoir est capital.
Il n’agit pas en toute indépendance par rapport au directeur général en pratique : l’organisation de la SA est pyramidale, mais en simplifiant, dans les grosses sociétés, et même dans les moins grosses, le directeur général est généralement seul ou avec d’autres actionnaires majoritaires, donc indirectement, c’est le directeur général qui nomme les administrateurs qui l’élisent et fixent sa rémunération. Cela explique qu’ils ne sont pas libres.

Le conseil réparti entre les administrateurs les sommes allouées au titre d’une rémunération. Tous les administrateurs ne sont pas rémunérés.

Le conseil autorise les cautions, et les avals donnés par la société à des tiers. En revanche, les cautions et avals donnés par la société à un administrateur sont interdites à peine de nullité absolue.
!!!!! Ne pas confondre la caution et l’aval que la société pourrait attribuée à un administrateur qui est nulle, et la caution et aval donné à un tiers !!!!!
Cette caution donnée à un tiers n’est pas nulle mais doit faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration.

Le conseil autorise les conventions qui pourraient être passées entre la société et l’un de ses administrateurs : convention règlementée : cœur de la convention est l’autorisation du conseil.

C’est le conseil qui a une compétence : organe de la société, ce ne sont pas les administrateurs qui sont des individus composant le conseil, et qui sont responsables, pris individuellement, au cas où le conseil en tant qu’organe compétent, commettrait par ex une faute en raison d’un non respect des obligations contractuelles, légales…

Responsabilité des administrateurs (cf plus tard)


A. LE DIRECTEUR GENERAL

La SA est maintenant (depuis 2001) dirigée par un directeur général et éventuellement par des directeurs généraux délégués. Il se peut que le directeur général soit aussi président du conseil d’administration et donc président du directeur général : Art L225-55.

cc. LE STATUT DU DIRECTEUR GENERAL

Il est un organe obligatoire de la SA car c’est le représentant social. Ca peut être le gérant dans la SNC, dans la SARL, mais dans la SA il s’appel le directeur général ou le président directeur général.
Il est nommé par le conseil d’administration, sur proposition du président du conseil d’administration s’il ne s’agit que du président général.
Il est nécessairement une personne physique, il est administrateur ou non, et il est actionnaire ou non s’il est directeur général.
S’il s’agit du président directeur général : il est nécessairement administrateur, et il est nécessairement actionnaire car le président du conseil d’administration est un administrateur et que els administrateurs sont actionnaires.
Il peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration sur proposition du président (parallélisme des formes), et comment peut-il être révoqué ?
Directeur général : ne peut être révoqué que pour juste motif.
Président directeur général : est révocable ad nutum, sans motif, ni préavis, ni indemnité, sous réserve d’absence de situation vexatoire et de pouvoir présenter des observations.
Les 2 sont traités comme les administrateurs, pour ce qu’intéresse les conventions qu’ils pourraient conclure avec la société.
Cumul avec contrat de travail : si le directeur général n’est pas un administrateur, le cumul avec un contrat de travail est possible s’il est effectif. S’il est un administrateur, le cumul n’est concevable que dans le respect des règles s’appliquant aux administrateurs.
Possible précarité tient à des pouvoirs très étendus :








Le 19 février 2008

a. POUVOIRS
Ces pouvoirs sont très étendus et ils défini par art L 225-51-5
Ils se résument en :
52 le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers (art L 225-56-1)
53 Pouvoirs étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société

Ces pouvoirs connaissent des limites (même que SARL) :
54 Dans la société comme dans démocratie, le directeur général ne peut pas empiéter sur pouvoir des autres organes sociaux, il ne peut pas faire ce que fait le conseil d’administration (par ex : il ne peut pas nommer les administrateurs, il ne peut pas modifier les statuts…)
55 La société est engagée même si le directeur général dépasse l’objet social, la société peut se dégager cad prétendre qu’elle ne consent pas à se que sa responsabilité soit mise en cause, en invoquant le fait compte tenu des circonstances, le tiers ne pouvait pas ignorer que le directeur général avait outrepassé ses pouvoirs mais appréciation des juges du fond. Cette preuve de la MF du tiers ne peut pas résulter de ce que l’objet social figure dans les statuts et que ces statuts sont publiés, ce n’est pas admis, elle doit le prouver autrement.

a. LA RESPONSABILITE ETENDUE DU DIRECTEUR GENERAL
ff)
gg) [ LE PRESIDENT DIRECTEUR GENERAL
hh)
Le plus souvent le représentant social est un président directeur général c'est à dire il est d’une part président du conseil d’administration et d’autre part directeur général

ff. LE PRESIDENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

1 SON STATUT
18)
Il est nommé par le conseil d’administration, parmi les mb de ce conseil et révoquer par ce conseil ad nutum (discrétionnairement), il est également être révoqué en tant qu’administrateur par l’assemblée générale ordinaire car il est administrateur et ad nutum aussi. Mais si révoquer comme administrateur il ne peut plus être président du conseil d’administration. Donc statut fragile.

1 SES POUVOIRS
19)
Ils sont préciser à l’art L225-51 Code de commerce, il attribue trois fonctions au président du conseil d’administration :
56 Il représente le conseil d’administration, c’est l’interlocuteur des actionnaires
57 Il organise les travaux du conseil d’administration, il convoque le conseil, fixe l’ordre du jour, dirige les débats et il rend compte à l’assemblée générale des travaux de ce conseils.
58 Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et particulièrement il s’assure que le conseil peut fonctionner convenablement

En contrepartie de ses fonctions sui sont peu intéressantes, il se voit investit des lourdes responsabilités des administrateurs. Souvent il cumule les fonctions de président du conseil et de directeur général.

gg. LES POUVOIRS AJOUTES DU DIRECTEUR GENERAL

Le président directeur général (PDG) c’est la personne qui cumule les deux fonctions plus tous les pouvoirs de représentation. Le président directeur général est révocable ad nutum heureusement car pouvoirs très importants !!!
Il peut être assister d’un directeur général délégué, création de loi de 2001, ce sont des gens qui assistent le président directeur général, nommés par conseil d’administration, révoqués pour justes motifs et leurs pouvoirs sont fixé par le conseil d’administration qui les nomme aucune limite à l’étendue de ces pouvoirs, donc possible qu’ils aient les même pouvoirs que le PDG

a. LES RESPONSABILITES DU PDG

La pratique parle de la responsabilité des dirigeants sociaux.
Qui sont les dirigeants sociaux ? Le directeur général (DG), le PDG, les administrateurs (mb du conseil d’administration) et mb du directoire.
Mais les mb du conseil de surveillance ne sont pas passible de cette qualification de dirigeants sociaux et donc rarissime que leurs responsabilité soit engagée.
Les dirigeants sociaux sont exposés aux même responsabilités : civile, pénale et redressement et ou liquidation judiciaire de la société

I. LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS

Prescription de 3 ans à compter de la faute commise par le dirigeant.
II)
III) A. UNE RESPONSABILITE ETENDUE A L’EGARD DE LA SOCIETE

Une faute du dirigeant entrainant un préjudice social peut avoir pour conséquence l’exo contre ce dirigeant d’une action en resp = action sociale.
59 La faute du dirigeant : art L251 Code de commerce : trois types de faute. La première est le manquement à des dispositions légales ou réglementaires applicables aux sociétés (ex : le PDG ne convoque par l’assemblée pour approbation des compte). Deuxième type de faute c’est la violation des statuts (ex : autorisation préalable des associé pas prise). Troisième type de faute est la faute de gestion (fourre tout) avec comme critère l’intérêt social. Les fautes doivent avoir eu une répercussion.
60 Le préjudice social : c’est le préjudice subit par la société (par ex : baisse importante des résultats). Les préjudices sociaux sont très variés. Si lien de causalité existe intervient par le biais de l’action sociale, la réparation.
61 La réparation du préjudice social : l’action sociale. Elle peut être exercée ut universi ou ut singuli. L’action ut universi c’est quand la société subit un préjudice en raison d’une faute d’un dirigeant en pratique se sont les nouveaux dirigeant succédant aux dirigeants fautifs qui vont exercer l’action en réparation. L’action ut singuli c’est art L225-252 Code de commerce, elle est exercée par certains individu, elle répond aux soucis suivant : le dirigeant ne va pas agir contre lui-même, et ceux qui lui succèdent ne le ferons pas volontiers donc utile de permettre aux associés d’exercer au nom de la société une action contre le dirigeant qui a commis une faute. La loi encadre cette action ut singuli : elle peut être exercé soit par un actionnaire peu importe le nb d’action dont il dispose et aussi par un groupe d’actionnaire à condition que ce groupe représente au moins 20% du capital social et dans les sociétés cotées l’action peut être lancé par une association d’actionnaires. Cette action a un caractère subsidiaire c'est à dire son exo suppose une carence des personnes qui devrai le faire c'est à dire une carence de l’action ut universi !! Les D&I seraient versés à la société. Donc rareté des actions ut singuli car pas de bénéfice pour celui qui a lancé l’action.

1) B. UNE RARE RESPONSABILITE A L’EGARD DES ACTIONNAIRES : UNE ACTION INDIVIDUELLE

L’actionnaire demande la réparation d’un préjudice perso distinct de lui subit par la société. Ce préjudice est très rare, aucun texte spé le prévoit, la jcp est très réticente à accueillir ce type de demande donc rarement exercée.


C. UNE EXCEPTIONNELLE RESP A L’EGARD DES TIERS

Le principe du bouclier social à pour effet que le dirigeant ne voit sa resp engagée à l’égard des tiers que s’il commet une faute détachable de ses fonction

1 LE PRINCIPE DU BOUCLIER SOCIAL
20)
les tiers qui s’estiment lésés doivent se retourner contre la société et non contre le dirigeant pris personnellement. la société, personne morale constitue un écran, un bouclier entre les tiers et le dirigeant. Cette resp ne cède qu’en cas de faute détachable de ses fonctions.

1 LE CAS D’UNE FAUTE DETACHABLE DES FONCTIONS DE DIRIGEANT
21)
La jurisprudence a progressivement admis que le dirigeant n’est resp qu’a l’égard des tiers qu’en cas de faute détachable des ses fonctions

62 le principe : depuis l’arrêt de la Cour de cassation 20 mai 2003, la faute détachable est la faute incompatible avec l’exo des fonctions de dirigeant. L’incompatibilité se définit par le caractère intentionnel de la faute et la particulière gravité de la faute. La faute intentionnelle est caractérisée chaque fois qu’un dirigeant a accompli un fait délictueux en ayant conscience ou en ayant du avoir conscience de causer un dommage à autrui. Une faute pénale n’est pas obligatoirement une faute détachable, incompatible avec l’exo des fonctions. Ex : le défaut d’assurance obligatoire de responsabilité constitutif d’un délit pénal n’est pas séparable des fonctions de dirigeant. Le caractère non détachable de la faute ne garantie pas forcément l’impunité du dirigeant. si le dirigeant a commis une infraction pénale il peut faire l’objet d’une réparation civile même si pas détachable de ses fonctions.

I. LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS

Les dirigeants sont exposés à une triple responsabilité pénale qui peuvent se cumuler : resp pénale de droit commun, une resp qui nait de leur fonctions, et une resp pénale spé du chef d’entreprise

A. UNE RESPONSABILITE PENALE DE DROIT COMMUN

Les infractions de droit commun prévu par le code pénal sont souvent retenues contre les dirigeants.
B. UNE RESPONSABILITE NEE DES FONCTIONS DE DIRIGEANT SOCIAL
1)
Le droit des sociétés prévoient des infractions qui sont relatives à la direction et à l’administration des SA. Le plus souvent invoqué : l’abus de bien de crédit de pouvoir à l’art L242-6 Code de commerce et le délit de présentation ou de publication de présentation de compte …. art L242-6 Code de commerce

Le 26 février 2008

C. LA RESPONSABILITE SPECIFIQUE DU CHEF D’ENTREPRISE

Responsabilité très importante : le dirigeant assure la responsabilité pénale de n’importe quelle entreprise. à ce titre, il répond en outre de ses très importantes infractions à la règlementation générale des entreprises :
Ex : droit du travail avec la discrimination à l’embauche, le harcèlement moral, le droit de l’environnement, le droit de la consommation, etc.
Il répond non seulement de ces infractions, mais de surcroit à la règlementation spécifique qui gouverne le secteur éco où se déploie l’entreprise.
Ex : si l’entreprise est une banque, la règlementation bancaire, voire boursière sont complexes et doivent être respectées et peuvent être sanctionnées par la loi pénale.
Si jamais il commet l’une quelconque de ses infractions, il engage sa responsabilité pour toute faute intentionnelle certes, mais dans certains cas, même non intentionnel.
La faute pénale démontre par elle même que le dirigeant n’a pas « agit dans l’exo normal de ses attributions ».
Ex : si le gérant gifle la secrétaire : pas dans l’exo normal de ses attributions.
La responsabilité du chef d’entreprise est cependant écartée si n’ayant pas simplement pris part à l’infraction, il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvu dit la jurisprudence de la compétence de l’autorité et des moyens nécessaires.
SI la preuve de cette délégation est apportée, c’est le délégataire qui est exposé aux sanctions pénales.
Cela explique que dans les entreprises et dans les sociétés d’une suffisante importance, le dirigeant utilise fréquemment le procédé de la délégation, par ex, il délègue au chef du personnel, la responsabilité de faire respecter dans l’entreprise des règles d’hygiène et de sécurité. Délégation faite par écrit de telle sorte que si était commise une infraction, la responsabilité en serait portée par le délégataire, et non pas par le dirigeant déléguant.
Ce procédé est un procédé extrêmement important, utilisé par le dirigeant social si l’entreprise est suffisamment importante, pour se dégager de nombre de ses responsabilités pénales.

Les membres du directoire sont aussi des dirigeants sociaux, exposés à ces responsabilités.

§2. LA SA AVEC DIRECTOIRE ET CONSEIL DE SURVEILLANCE

L225-57 et s du code de commerce : organisation de la SA importée d’Allemagne s’est mal acclimatée en France, en 2004, seulement 4860 SA, soit 5%, organisées selon ce schéma.
Ex : Peugeot, Accord, AXA UAP, Club Med, etc.
La réforme de l’organisation des pouvoirs au sein de la SA avec conseil d’administration faite par la loi de 2001 NRE, rapproche beaucoup la SA avec conseil d’administration et directeur général, de la SA avec directoire, et conseil de surveillance. [ il ne faut donc pas compter sur un essor de cette organisation.
Idée : était de bien dissocier les organes de gestion (direction) et de surveillance, car à l’époque l’autre sorte de SA avec conseil d’administration dissociaient très mal ces 2 fonctions là. Mais on a vu qu’avec la loi de 2001, maintenant, le rôle du conseil d’administration était devenu un rôle de surveillance. Ces pouvoirs ont été calqués sur les pouvoirs du conseil de surveillance.

Un membre en fonction du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire : une fois encore, application de l’idée de la séparation des pouvoirs.

W. LE DIRECTOIRE

C’est en principe un organe collégial, composé en principe de plusieurs membres, 5 au plus, ou bien 7 au plus, si la société est cotée en bourse.
Il peut arriver cependant, que le directoire dépouillant son aspect collégial ne soit représenté par un une seule personne : le directeur général unique : autant dire que l’on retombe dans le cadre d’une SA avec conseil d’admnistration.

20. LE STATUT DES MEMBRES DU DIRECTOIRE

Ils sont nommés par le conseil de surveillance. Ils sont nécessairement des personnes physiques, et ils peuvent être actionnaires ou non.
Un membre du directoire peut devenir salarié de la société, et inversement, car l’idée du législateur à l’époque était de permettre une professionnalisation de la société qu’elle soit dirigée par des pro compétents (1966).
Ces membres sont révoqués, rupture du parallélisme des formes, par l’assemblée générale des actionnaires, sur proposition du conseil de surveillance.
Arbitre d’un éventuel conflit entre directoire et conseil de surveillance.
Ils sont révocables pour juste motif seulement, pas ad nutum, et ils sont dans la situation des administrateurs de la SA, du directeur général de la SA, du gérant de la SARL, du gérant de la SNC.
Ils disposent d’un statut assez stable qui leur permet d’exercer des fonctions importantes.

1. LES FONCTIONS

2 sortes, elles sont générales et spéciales.
ii)
ii. LE POUVOIR GENERAL DU DIRECTOIRE

Il est le même que celui du directeur général ou que du PDG, ou que le gérant de la SARL, c’est le pouvoir de représentant social dans une société à risque limité.
L’art L225-64 al 1er du code de commerce dispose que le directoire a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.
Il représente la société sur la scène juridique, et il la dirige également, avec deux limites :
63 La première tient à la mise en œuvre de la règle de la séparation des pouvoirs dans le droit des sociétés, il ne peut pas empièter sur les compétences attribuées par la loi aux autres organes (assemblées d’actionnaires ordinaires et extraordinaires, conseil de surveillance).
64 Registre de l’objet social : dans les sociétés à risque limité, la règle est toujours, la même, la société est engagée même si le directoire dépasse l’objet social, elle ne peut se dégager qu’en démontrant que compte tenu des circonstances le tiers connaissait ce dépassement, mais il est exclu que la preuve puisse être apportée par le fait que les statuts contiennent … idem SARL, SA, SAS.

a. LES POUVOIRS SPECIAUX

Ils sont nombreux et énumérés par plusieurs textes. Quelques exemples :
C’est le directoire qui convoque l’assemblée générale et qui fixe son ordre du jour. C’est lui aussi qui établi les comptes de la fin de l’exo, qui doivent être soumis au conseil de surveillance et pour approbation à l’assemblée générale ordinaire.
Il rédige à l’attention de l’assemblée des actionnaires, un rapport concernant la marche de la société pendant l’exo écoulé et qui présente sur ce sujet un rapport trimestriel au conseil de surveillance.
Il présente également les rapports spéciaux au conseil de surveillance, à l’assemblée des actionnaires ou aux deux.
Le conseil de surveillance contrôle les pouvoirs du nouveau conseil d’administration.

A. LE CONSEIL DE SURVEILLANCE

Composé de 24 membres, eux même représentés par un président et un vice président.

22. LE STATUT DES MEMBRES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

Ils sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires et doivent être comme les administrateurs actionnaires eux même.
Comme les administrateurs ils sont révocables ad nutum, mais au contraire, ils peuvent à certaines conditions cumuler cette fonction avec des fctions de salarié de la société dans la limite quantitative du 1/3 des membre de ce conseil de surveillance.
Ces membres sont regroupés en organes : disposent de fonctions.

Le conseil d’administration est composé d’administrateurs considérés comme des dirigeants sociaux qui sont exposés aux sanctions. Ce n’est pas le conseil d’administration qui est responsable, car n’a pas la personnalité juridique.
Seul un être juridique peut être responsable.
En revanche, les administrateurs pris séparément n’ont aucun pouvoir, c’est le conseil d’administration qui a un pouvoir.
C’est presque la même chose pour le conseil de surveillance. Le pouvoir est exercé par cet organe. Les membres du conseil de surveillance, pris séparément n’ont aucun pouvoir. Mais, au contraire des administrateurs, ils ne sont pas considérés comme des dirigeants sociaux. En conséquence, ils ne sont pas exposés, aux responsabilités civiles inexistantes, pénales très lourdes.

1. COMPETENCE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

kk. LES POUVOIRS GENERAUX
ll)
L. 225-68ccom, dispose que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire. Il apprécie la régularité de la gestion du directoire, eske le directoire accompli sa fonction dans le respect des règles statutaires et légales… ?
Il apprécie aussi la valeur commerciale de cette gestion qui en résulte pour la société.
À toute époque de l’année, il opère les vérifications qu’il juge opportunes, et il se fait communiquer les docs qu’il estime utile à la réalisation de sa mission.

Une foit par trimestre au moins, il reçoit un rapport du directoire, sur la marche des affaires sociales. Dans les 3 mois suivant la clôture de chaque exo, il reçoit du directoire les comptes sociaux, qui doivent être soumis à l’approbation de l’assemblée générale annuelle.
La synthèse de ces opérations de vérification, le conseil de surveillance présente à l’assemblée générale annuelle ses observations sur le rapport du directoire et sur les comptes de l’exo.
Ces pouvoirs généraux de surveillance se doublent de différents pouvoirs spéciaux.

a. LES POUVOIRS SPECIAUX

Ils sont divers, le conseil de surveillance nomme les membres du directoire et propose leur révocation à l’assemblée générale, il nomme le président du directoire et le révoque, il a le pouvoir de convoquer l’assemblée générale, c’est lui qui intervient en donnant son autorisation sur le domaine des conventions règlementées, et c lui aussi qui autorise certains actes tels les cautions, avals et garanties données par la société à des tiers (comme conseil d’administration).
+ Faculté d’évocation et faculté d’orientation.

SOUS SECTION 2 : LES ORGANES DE CONTROLE

Elle est la plus contrôlée des sociétés, et si elle est cotée en bourse (1%), le contrôle st encore renforcé par l’intervention de l’AMF (Autorité des marchés financiers).
Plusieurs raisons, mais la plus importe : il existe dans le droit de la SA l’idée qu’elle a vocation à l’immensité, elles peuvent être de très grandes sociétés, et lorsque les personnes participantes deviennent innombrables, que les actes sociaux se font de lus en plus nombreux, l’opportunité de ces actes peut devenir moindre, et s’éloigner de l’intérêt social.
Aussi, est-il nécessaire que dans ce type de société, interviennent des contrôles qui apparaissent déjà dans la SARL, dans la SNC, mais qui acquiert vraiment une importance et un visage très structuré dans la SA.
Ces contrôle sont d’abord le fait des commissaires au compte, et il sont aussi le fait des actionnaires.




§1. LES COMMISSAIRES AU COMPTE

Les SA ont nécessairement un commissaire au compte, voire parfois plusieurs.
La loi sécu financière de 2003 a augmenté et règlementé les pouvoirs de ces commissaires au compte, de même qu’elle a réformé la profession de commissaire au compte.

Y. LE STATUT DES COMMISSAIRES AU COMPTE

Ce sont des personnes ayant passé des examens professionnels inscrits sur une lite établie à cet effet dans le ressort de chaque cour d’appel. Leur expertise comptable et aussi leur connaissance juridique sont notablement importantes et vérifiées lors de leur inscription sur la liste. Jusqu’en 2003, globalement, la profession est régulée à la suite de scandales, décidé de mettre fin à cette autorisation, et a été créé un haut conseil du commissariat au compte (HCCC) qui a pour mission d’assurer la surveillance de la profession. Notamment de veiller au respect des règles de déontologie et d’indépendance qui s’applique aux commissaires au compte.
A coté : compagnie nationale des commissaires aux comptes qui concours avec le haut commissariat au bon exercice et surveillance ainsi qu’à l’honneur et indépendance de ses membres.

Les sociétés anonymes qui en ont au moins 1 désignent ces personnes : lors de la constitution de la société anonyme, les commissaires aux comptes sont nommés par les statuts. En cours de vie sociale, ils sont proposés à la désignation de l’AG par le conseil d’administration.
Commissaire est nommé par la société pour exercer dans cette société une mission de surveillance en étant payé par la société.
Indépendance est assurée de la manière suivante : l’idée au moment de la réforme, un commissaire au compte nommé pour contrôler une société pendant 6 ans, ne pourra pas être renommé pour contrôler la même société : non rééligibilité du commissaire au compte.
Il a été décidé que le commissaire au compte nommé pour 6 ans serait indéfiniment rééligible sauf s’il exerce ses fonctions dans une société cotée.
Le commissaire un compte qui contrôle une société, qui certifie le compte d’une société, ne peut exercer dans cette société aucune fonction de conseil ou aucune autre prestation de service, qui soit directement lié à sa mission.
On a voulu éviter qu’un commissaire au compte qui conseil la société sur le terrain social et fiscal et qui a modifié la régularité des comptes sociaux : sn indépendance risque d’être entamé, cette règle de l’incompatibilité entre fonction de conseil et contrôle qui a été choisi pour assurer l’indépendance du commissaire au compte.
Ce commissaire au compte nommé par les assemblée d’actionnaires cesse ses fonctions à l’issu du terme prévu, mais il peut également être relevé de ses fonctions, soit par l’autorité judiciaire, sur le fondement d’une faute, soit par la société qui, en cas de mauvaise exécution de sa mission allégué par la société, va prier au commissaire de quitter ses fonctions. Fin de mandat : départ négocié.
Il exerce des fonctions variées importantes.

A. SES FONCTIONS

Fonction traditionnelle de contrôle et fonction nouvelle d’alerte.

24. LES MISSIONS TRADITIONNELLES

Le principal : le contrôle des comptes ou audite légale voit si comptes annuels sont réguliers et sincères.
Sincères : montre bien la situation économique de la société.
Pour remplir cette mission : doit faire des vérifications. Ceci exclu toute immixtion du commissaire au compte dans la gestion de la société.
Exercer missions d’information : doit être fait à l’égard des dirigeants sociaux. Informe dirigeants sociaux. Commissaires aux comptes doivent être convoqué au conseil d’administration. Peut à cette occasion de redresser certaines erreurs.
Il informe les actionnaires
Il st convoqué à toutes les assemblées. Doit invoquer les irrégularités qu’il a pu découvrir lors de son exercice et présente aux assemblées les différents rapports.
Enfin il effectue des missions spéciales de contrôle. Par exemple : s’assure que les administrateurs sont bien titulaires des actions dont il doivent être titulaires.
S’assurent aussi que modifications ont été fait régulièrement.

1. NOUVELLE FONCTION : LA MISSION D’ALERTE

est relativement récente car née par loi du 1er mars 1984.
Régime particulier qui vise à attirer dirigeants sociaux quand situation de l’entreprise devient préoccupante. Cette alerte peut être faite par plusieurs personnes du comité d’entreprise, associé et actionnaire minoritaire ou encore par le commissaire au compte.

Pour ce dernier c’est un devoir de donner l’alerte. S’il ne le fait pas, il serait exposé à des sanctions civiles et ordinales. Cette alerte intéresse tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. L234-1 du code de commerce. Le but est de permettre de redresser la situation de telle sorte que la société ne soit pas conduite à la cessation des payements.
Cette alerte : procédure lourde et particulière. Pratiquement : l’alerte s’arrête en cours de route de telle sorte que souvent la situation est redressée et le pire est évité pour la société.

Pour accomplir ces taches, le commissaire a des droits et des obligations. Il est investit de responsabilité.

1 Les droits
Droit à l’information. Pour surveiller les comptes. Il est provoqué aux réunions du CA du directoire ou conseil de surveillance qui examine les comptes annuels. De plus les dirigeants sociaux doivent tenir à disposition des documents sur la situation sociale.
Ce droit à l’information se double d’un pouvoir d’investigation fixé par la loi impérativement. Ordre public et les statuts ne peuvent le restreindre. Peut être fait auprès de la société contrôlée elle même. Quelque soit l’époque de l’année, le commissaire peut procédé à toutes les vérifications et contrôles opportuns. Peut communiquer les pièces pour la mission.
Peut aussi exercer cette faculté auprès de sociétés du même groupe.
Enfin, le commissaire au compte peut faire des vérifications auprès des tiers qui ont accomplit des opérations.

2 Obligations
Il est tenu d’exercer sa mission de manière permanente. Ne peuvent faire vérification qu’au moment de l’approbation des comptes. Sont tenus à un secret professionnel assez strict. Il est fait interdiction de s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.
Responsabilité lourde :
- civile. Recherche car couverte par assurance professionnelle.
- pénale. Peut être lourde. Délit : affirmation mensongère sur situation de la société, non révélation de faits délictueux, violation du secret professionnel…
- disciplinaire. Va jusqu’à la radiation.

§2. LES ACTIONNAIRES

Loi sécurité financière 2003 a eu pour objet de renforcer l’information des actionnaires considéré comme contre pouvoir dans la société anonyme.
Que peuvent-ils faire ? Majoritaire : rien. Minoritaire : deux sortes d’actions ; la première peuvent susciter une expertise de gestion. Puis d’autres actions.




26. L’EXPERTISE DE GESTION

Peut avoir lieu aussi dans la SARL. Reproduit droit de la société anonyme. C’est le droit commun des sociétés à risque limité. Son économie : art L225-231 du code de commerce. On parlait autrefois expertise de minorité.

mm. LES CONDITIONS DE LA NOMINATION DE L’EXPERT DE GESTION

Elle est demandée au TC. Qui peut être demandeur de cette action ? Cas des actionnaires minoritaires. C'est-à-dire, un actionnaire ou plusieurs à condition qu’ils détiennent au moins 5 % du capital social. (Avant 10%).
Les associations d’actionnaires sont recevables à agir. La demande en justice peut être le fait du comité d’entreprise, du ministère public et même de l’AMR.
Pour que soit nommé un expert qui fera un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion suspecte.

a. LA MISSION DE L’EXPERT

L’expert a mission de procéder à des vérifications pour déposer un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion suspecte.
La demande : une ou plusieurs opérations de gestions. Doivent être précises. Souvent opérations de gestion.
Suspecte : sur intérêt social. Opération contraire à l’intérêt social.
Relativement rare que le juge fasse droit à cette demande, cherche à voir si demande est bien fondée.
Expertise ici : exercer un contrôle sur la bonne marche de la société.

1. LES AUTRES INSTRUMENTS

Les actionnaires minoritaires ont une attention particulière du législateur dans la mesure où ils sont exposés à de possibles abus de la majorité.

oo. DEFINITION DE L’ACTIONNAIRE MINORITAIRE OU MINORITE

Le minoritaire est l’actionnaire ou le groupe d’actionnaire qui dispose du moins de voix nécessaire pour emporter la décision d’un organe social.
La décision d’une AG ordinaire, extra ordinaire…
Notion variable qui s’apprécie par référence à la majorité imposée pour la délibération de tel ou tel ou tel organe social. Ce qui ne change pas c’est la notion de voix.
En principe : une action=une voix.
Il y a des nuances, avec actions de préférence : sans droit de vote. Il existe des actions à droit de vote double.
Minorité ordinaire : par rapport de l’AG ordinaire. On ne dispose de –50% des voix.
Minorité de blocage : par référence l’AG extraordinaire. Là, les décisions sont prises par un ou plusieurs actionnaires qui représentent plus des 2/3 des voix. Si plus du tiers : minoritaire mais situation de bloquer la décision de paralyser.

a. LES MOYENS D’ACTION

Sont de trois sortes.

3 Blocage
Avec majorité de blocage (34% des voix) sont dans la situation d’exercer un droit, dans situation de bloquer décision d’une AG extraordinaire.
C’est un droit : nul de doit être susceptible d’abus s’il est exercé. Ne convient pas que l’on abuse de la prérogative car l’abus de minorité expose ceux qui l’on commis à la sanction : responsabilité peut être mise en jeu.

4 Préventive
Sont diverses :
1 tient à ce que la minorité bénéficie d’un certain type d’informations. Celle dont les actionnaires ont droit : pauser par écrit des questions au dirigeant (L225-108 du code, dès la convocation de l’assemblée, tout actionnaire peut poser des questions écrites au dirigeant social. A ces questions, il sera répond.
2 Deux fois par an un actionnaire qui dispose d’1/5ème du capital social peut déclencher l’alerte qui permet de déceler les difficultés financières de l’entreprise. pour tout fait pouvant arrêter activité. Ceux qui ont au moins 5% du capital social peuvent demander que soit inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée un projet de résolution comme la nécessité d’un empreint bancaire.
Actionnaire peuvent demander au juge, nommer administrateur ad oc pour convoquer l’assemblée. Les actionnaires qui ont 5% du capital peuvent demander la récusation ou révocation du commissaire aux comptes.

5 Répressive
Peut demander nomination d’un administrateur provisoire judiciaire. Il a la possibilité d’agir en responsabilité contre les dirigeants sociaux.
En plus si la société est côté, les minoritaires ont un droit de retrait s’il y a une offre publique d’achat.

§3. UN ORGANE DELIBERANT : LES ACTIONNAIRES

Quelque soit le type de société, l’actionnaire est le pilier du corps social. Actionnaire pris individuellement : pas un organe social. Actionnaire pris collectivement donne les assemblées.

III. LES DROITS INDIVIDUELS DE L’ACTIONNAIRE

AA. LES DROITS EXTRA PATRIMONIAUX

28. LE DROIT D’APPARTENIR A LA SOCIETE

C’est le droit d’y rester. L’actionnaire ne peut être expulsé. Sauf dans la nationalisation (mais se voit payer prix des action) et dans l’expulsion pour faute (non payement des actions).
Il y a procédure d’expulsion forcée : squiz out.
On a parlé aussi des clauses de rachat (partie générale du cours), clauses statutaires : à certaines conditions, l’actionnaire est contraint de vendre ses parts

1. LE DROIT DE VOTE

Deuxième droit extra patrimonial. Une action = une voix.
Il arrive qu’un actionnaire se voie :
- privé de son droit de vote : action de préférence
- privé à titre de sanction. Fait de la loi tellement il est grave.
- L228-29 du code permet qu’un actionnaire en soit privé où il ne libère pas ses actions
- actionnaire privé du libre droit de vote. Ici la question : conventions de vote. Ce sont des accord entre certains actionnaires s’engage dans tel ou tel sens.
La juris : licite à 3 conditions cumulatives :
3 Ne doit pas être conclu pour une durée illimitée
4 Ne doit pas avoir pour effet un vote contraire à l’intérêt social.
5 La dernière est obscure :

A. LES PREROGATIVES PATRIMONIALES

1) droit au dividende
(vu précédemment)
2) droit à une partie de l’actif social subsistant
(vu précédemment)
3) droit de négocier l’action

Le critère est la libre négociabilité. Il existe des atteintes à ce principe de la libre négociation. Il y a des cas rare où c’est interdit et cas fréquent où est contrôlé.

qq. LA NEGOCIABILITE INTERDITE

Parfois actions son inaliénables. Les actions attribuées aux salariés sont parfois temporairement inaliénable. De même il peut arrivé que ce soit conventionnel statutaire.
Il y a un intérêt social légitime et sérieux.
Reste relativement rare.

a. LA NEGOCIABILITE CONTROLEE DE L’ACTION

Est plus fréquente. Se produit qu’il y ait des clauses d’agrément ou pacte de préférence. Dans les 2 hypothèse est introduite dans la société anonyme une assez forte considération de la personne. Assez fort intuitus personae.

6 La clause d’agrément
L 228-23 : si un des actionnaires veut vendre ses actions, il doit faire agréer la personne du cessionnaire par un organisme social. Peut être le conseil d’administration ou l’assemblée générale ordinaire.
Les clauses interdites dans les sociétés cotées.
Répond aux soucis de conserver le contrôle politique de la société.
6 La clause d’agrément doit être statutaire. Si extrastatutaire n’est pas valable. Elle est valable que le cessionnaire soit un tiers à la société, ou un autre actionnaire. Mais n’est pas valable si le cessionnaire est un conjoint, ascendant ou descendant du cédant.

7 Les pactes de préférence
Sont extrastatutaires. N’intéresse que certains actionnaires. Les signataires du pacte : si un d’eux souhaite vendre, devra proposer par préférence à un ou plusieurs signataires du pacte.
Sont très pratiqués.
Ce qui reste flou : sanction pour ne pas avoir respecté le pacte : exécution forcée et dommages et intérêts.

I. ACTIONNAIRES PRIS PAR COLLECTIVITE : LES ASSEMBLEE D’ACTIONNAIRES

Remarque : les assemblées d’actionnaire ne peuvent être consultées par voie écrite.

Il y a AG ordinaires, extraordinaires, et mixtes, spéciales.

CC. L’AG ORDINAIRE

C’est la plus courante. Elle fonctionne selon des règles de convocation, information… le non respect des règles entraîne la nullité de l’assemblée.
La compétence : pour les questions qui n’a pas pour conséquence la modification des statut L225-98.
Ex : vote annuel des comptes de l’exercice. Décision sur éventuelle répartition des bénéfices. Nomme des administrateurs. Contrôle des conventions réglementées.
Majorité : simple des voix dont dispose les actionnaires présents ou représentés. C’est une majorité en capital.

A. LES ASSEMBLEES EXTRAORDINAIRES

Pour la modifications des statuts.
Majorité : en capitale. Doit être prise : 2/3 des voix des actionnaires présents ou représentés. Celui qui a plus du tiers des voix a une minorité de blocage.

A. LES ASSEMBLEES MIXTES

Fait le même jour : pour conditions ordinaires et pour résolutions extraordinaires.

A. LES ASSEMBLEES SPECIALES

Art L225-99. Propre à la société anonyme.
Ne regroupe pas tous les actionnaire. Il faut une catégorie particulière d’action : titulaire d’action de préférence.
Des assemblées spéciales peuvent regrouper actions sans droit de vote et action par vote double : a pour effet de réduire droits des propriétaires des actions.
Il doit être convoqué des actions spéciales.
Ex : des actions de préférences sont sans droit de vote. Les dirigeants sociaux envisagent de réduire le dividende.

Ces assemblées ne doivent pas être confondues avec la masse des obligataires. Les obligataires sont ceux qui ont prêté de l’argent à la société qui a pris un empreint. Contre l’argent, ils reçoivent des obligations qui ont des valeurs nobiliaires. Les obligataires sont réunis en une masse. Ont la personnalité juridique.
7 l’action dont est titulaire l’actionnaire est la contrepartie d’un accord.
8 Obligation est une contrepartie à un prêt

9 action : valeur mobilière à revenu variable
10 obligation : valeur mobilière fixe

11 les assemblées d’actionnaire : pas personnalité juridique
12 masse d’obligataire a la personnalité juridique.

18/03/08

SECTION 3 : FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE ANONYME

Est bref car les différents points ont été abordés.

§1 : L’ASPECT FINANCIER.

Il y a deux grandes questions : l’affectation des bénéfice et la modification du capital

GG. LA REPARTITION DES BENEFICES

On suppose qu’il y a des bénéfices. Il y a une réserve légale. Elle peut être doublée d’une réserve statutaire. Il y a interdiction des dividendes fictifs et clauses d’intérêts intercalaires (dividende fixe)

A. MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL

Le capital social de la société anonyme peut être réduit ou augmenté par AG extraordinaire.
En cas d’augmentation du capital par apport en numéraire, les actionnaires en place bénéficient de ce que la loi appelle un droit préférentiel de souscription ce droit est prévus par l’article L225-132 du code de commerce. Les actionnaires en place ont le droit d’acheter les nouvelles actions qu’émet la société avant des personnes étrangères à la société. Les nouvelles actions sont réservées aux actionnaires en place.
4 caractères :
13 il est proportionnel au montant des actions possédé par chaque actionnaire.
14 le droit préférentiel est facultatif.
15 il appartient aux actionnaires qui ont entièrement payé leurs actions.
16 Est un accessoire de l’action et il peut être cédé.

§2 : ASPECT JURIDIQUE

Plein de choses à redire.
Modification des statuts, multitude des décisions ordinaires, mode de délibération des assemblées.
Il y a des événements extraordinaires. Les plus notables sont les phénomènes de fusion, scission, et constitution d’une société, de regroupement. Peut intéresser d’autres types de société par action.


CHAPITRE 2 : SOCIETE PAR ACTION SIMPLIFIEE

La société par action simplifiée si on la compare à la société anonyme est l’équivalent d’une petite moto à comparer à un gros camion dans la circulation de la vie des affaires. Elle est malléable mais dangereuse.
En dépits de cela, les société par action simplifiées sont déjà nombreuses : un peut plus de 100000. Origine récente. Caractères sont très précis. Leur réglementation est largement supplétive.

V. LES ORIGINES

C’est la plus jeune des sociétés françaises. Loi 3 janvier 1994. Conçue comme un instrument de coopération entre entreprises. La loi alors l’a réservée à des sociétés. C’était u mode de groupement. Loi 12 juillet 1999 a permis aux personnes physiques d’accéder au statut d’associer de la société par action simplifiée.
Est très utilisée pour différentes raisons. Elle permet une grande souplesse d’organisation ainsi que la montre l’ensemble de ses caractères.

I. LES CARACTERES

On pense à souplesse et liberté d’organisation.
Cette liberté s’apprécie à 3 égards.
17 pour les associés.
Peuvent être personnes physique ou morale. La p physique : peut être seule. SASU société par action simplifié unipersonnelle.
18 le mode d’organisation
La nature des organes sociaux, leurs fonctions, les conditions, les formes des décisions collectives, tout cela est librement prévu par les statuts. Nature contractuelle est très prononcée. Disparaît obligation pour être administrateur d’être actionnaire. Révocabilité ad nutum n’existe pas ici. La nécessité de réunir une assemblée est un des traits de la société anonyme.
19 pour les dirigeants sociaux
les mandats exercés dans une société par action simplifiée ne figure pas parmi les règles de cumul applicables dans la société anonyme. La jonction mandat social/ contrat de travail : pas de restriction…

Mais statut doivent être rédigé de manière bien plus strictement que pour une société anonyme. La loi étant très supplétive, il est nécessaire de régler la charte de ce surcroît.
La SAS est dangereuse pour les associés minoritaires : ex : les clauses d’exclusion sont très largement admises.

Un fort intuitus personae. La considération de la personne se révèle par rapport à la licéité de clauses : clauses d’exclusion, clause d’agrément de la personne de l’associé,

I. LA REGLEMENTATION

Art L227-1 à L227-20 du code du commerce.
Prévoit que s’applique à la SAS les règles de la SA sauf sur direction et administration de la société et sur les assemblées d’actionnaires.
Sinon droit commun.

SECTION 1 : CONSTITUTION DE LA SAS

Quand on constitue une société on doit respecter les conditions de fond et de forme. Et celles imposer par le droit de la société anonyme avec certaines particularités.

La première : sur les associés
Depuis 1999 peuvent être personnes physiques ou morales. Etant entendu que ces personnes morales seraient représentées par celui qu’il dirige. Il n’y a pas de nombre maximal pour le nombre d’associés. Mais doit être aussi réduite qu’elle le veut. Peut être unipersonnel.

Deux : le capital social
37000€ minimum, avec une facilité, le capital social peut être libéré lors de la signature des statuts de la moitié des actions, le surplus étant payé par la suite.
La société par action simplifiée ne peut introduire son capital en bourse.
Prévoit que prendra forme de SA si veut être introduit en bourse.

SECTION 2 : ORGANISATION

Cette organisation échappe au droit des sociétés anonymes. Ce sont les rédacteurs qui organisent comme ils le souhaitent. Les fondateurs prévoient les organes de direction, une partie des organes de contrôle et peuvent doter de différents pouvoirs.

§1 : LES ORGANES DE DIRECTION.

Art L227-5 du code de commerce : les statuts fixent les conditions dans lesquels la société est dirigée.
Ne fixe pas tout pour autant. La responsabilité des dirigeants ne peut être engagée par voie contractuelle ou statutaire. S’aligne sur la responsabilité des administrateurs. Est soumis à la responsabilité des dirigeant sociaux.

II. STATUT DES ORGANES DE DIRECTION

Qui la dirige : qui on veut. C’est que qu’ont désigné les statuts. Il y a là une grande liberté. Limite : l’organe de direction doit avoir à sa tête un président. Peuvent être à la tête de la SAS d’autres organes.

30. LE PRESIDENT

Qui peut-il être : un personne physique. Mais aussi une personne morale par l’intermédiaire de son représentant. Peut être associé ou ne pas l’être. Peut être nommé pour un mandat déterminé ou en situation d’une présidence tournante.
Président pas forcément nommé par assemblée des associés. Peut être nommé par un groupe d’associés. Ou même par un associé unique. L’associé.
Il est révocable ad nutum ou juste motif selon ce qu’en décide les statuts. Peuvent prévoir que sera révoqué par autre que ceux qui l’ont nommé.
La seule règle est que la société par action simplifiée ait à sa tête un président.
Art L227-6 : société est représentée à l’égard des tiers par un président dans conditions prévues dans les statuts.
Contre le président, il est possible qu’il existe d’autres organes de direction.
Le président peut être accompagné d’un organe collégial, un conseil d’administration. Peut être accompagné par un directeur général, directeur général délégué.
Toutes compositions sont possibles.

A. LE POUVOIR DES ORGANES DE DIRECTIONS

Direction à l’égard des tiers et des associés.

31. A L’EGARD DES TIERS

C’est la loi qui le détermine de manière impérative. Loi dit comment le représentant social engage sa responsabilité à l’égard des tiers.
Même si président dépasse l’objet social, la société est engagée. Cette dernier ne peut se dégager qu’en prouvant la mauvaise foi du tiers et ne peut invoquer que les statuts sont publiés.
Le représentant social ne peut pas empiété sur le pouvoir que la loi attribue à d’autres organes.
Pas cours ici car les autres organes ont une compétence qui peut être librement aménagé par les statuts avec la réserve qu’il existe un petit noyau dure de prérogatives que la loi attribue de manière impérative à l’assemblée des associés.

1. A L’EGARD DES ASSOCIES

Sont conçues selon les termes du droit commun : dans statut, limitation de l’exercice des directives. Limitations sont inopposables aux tiers mais valables dans relations entre le président et les associés. Valable veut dire ici : si ne respecte pas le président engage sa responsabilité. Si les statuts prévoient que président est révocable pour juste motif, le motif est justifié.

SECTION 3 : ORGANES DE CONTROLES

KK. LES CONTROLES STATUTAIRES SONT DIVERS

Peuvent être permanent comme conseil de surveillance, conseil d’administration. Peuvent créer des organes de contrôle temporaire qui se réunissent de façon périodique. Peuvent faire des audites régulier de la gestion sociale.

A. LES CONTROLES LEGAUX

Tient sur deux points :
20 l’édifice des conventions réglementées, entre société et un associé est reproduit dans le droit de la société par action simplifié L227-10 et suiv. il y a des convention libres. Il y a des conventions interdite : empreints… aux dirigeant et associé. Une convention contrôlée ; pas ici d’intervention préalable.
21 Sur l’intervention du commissaire aux comptes. Il intervient à titre obligatoire.

Les contrôles peuvent procéder de la minorité et il faut particulièrement la prendre en compte. Ceux qui a un 1/5 du capital social. Peut là demander une expertise de gestion.








§3 : LES ASSOCIES

Sont un organe de gestion. Ici la question est le domaine de a compétence.

MM. DOMAINE DE LEUR COMPETENCE.

Dans tous les types de société, l’assemblé a compétence de droit commun. Ici cette compétence obligatoire de l’A des associés est réduite à un petit noyau. Art L227-9 alinéa 2 du code.
Il est certaines compétences que cette assemblée doit exercer : augmentation, réduction et amortissement du capital, fusion et scission, dissolution, transformation, nomination du ou des commissaires aux comptes, approbation des comptes annuels et affectation des résultats. Pour les autres questions : nomination, changement de la dénomination social, les statuts peuvent désigner un autre organe de l’assemblée des associés. Si les statuts n’ont rien précisé, il appartiendra au président de prendre les décisions.
Limite des principes démocratiques.

A. L’EXERCICE DE SA COMPETENCE

Au contraire de ce qui se produit dans la société anonyme est faite soit par écrit soit en assemblée.
Peut être aussi par mail ou vision conférence.

Comment elle statue ? Règle de majorité déterminée par le pacte social. Ils peuvent prévoir qu’un associé ou un groupe d’associé a un droit de veto.
Il peut prévoir dans certain cas des votes pluraux.
Statut peut créer différentes catégories d’associer qui ont des droits en fonction du nombre de voies déterminées.

SECTION 3 : LE FONCTIONNEMENT DE LA SAS

Les droits individuels des associés :

§1 : LES DROITS EXTRA PATRIMONIAUX

L’associé a le droit de voter et le droit de rester dans la société.

OO. LE DROIT DE VOTER

C’est un droit fondamental de tout associé. Mais ce droit même fondamental, les statuts peuvent l’aménager de la manière suivante :
> peut décider d’émettre des actions à vote plurale
> peut prévoir des clauses de stage. Ils peuvent alors exiger qu’ils détiennent un certain nombre d’actions depuis un certain temps.
Les statuts peuvent prévoir une suppression permanente du droit de vote pour un certain type de décisions. Ou suppression temporaire du droit de vote pour toute décision.

A. LE DROIT DE RESTER DANS LA SOCIETE

L’article L 227-16 du code permet que les statuts prévoient des clauses d’exclusions. Là un associer peut être tenu de céder ses actions. Doit prévoir expressément l’organe compétent pour exclusion et prévoit les garanties dont va bénéficier l’associé exclu.

§2 : LES DROITS PATRIMONIAUX DE L’ASSOCIE

Deux principaux : percevoir des dividendes et vente libre des actions.
Liberté de négocier l’action peut être facilement réduite. Réduite par le biais de clauses d’inaliénabilité et par le biais de clauses d’agrément.
Clauses d’inaliénabilité vue précédemment.
L227-13 permet de prévoir interdiction pour associés de céder leurs titres pour une durée inférieure à 10 ans.
Clauses d’agrément : doit faire objet d’agrément de tel ou tel organe. Mais ne peut jouer en cas de cession, vente…
Cette restriction disparaît. La clause peut être mise en œuvre.
Peut être mise en œuvre en cas de la transmission des actions en cas de cause de mort.
Cette clause montre la grande liberté. Mais aussi le danger pour certains.
LACORDAIRE : « entre le fort et le faible c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui libère. »


CHAPITRE 3 : COMMANDITE PAR ACTION

A été très à la mode juste après la rédaction du code de commerce. On parlait même d’une fièvre des commandites. Rédaction était assez légère. Puis la société anonyme devenant plus affinée, la société à responsabilité limité étant introduite, on a vu que cette commandite présentait des inconvénients. A un moment donné, le législateur a faillit la supprimer.
Art 226-1 et suiv. du code de commerce.
Elle n’est pas très pratiquée. Mais c’est par de très grands groupes : ex : Michelin.
Il est vrai que c’est le moyen de se protéger contre les OPA (intéressant que les sociétés cotées en bourses et tiennent à ce qu’un « prédateur » rachète en bourse les actions d’une autres société dont il souhaite prendre le contrôle).
La commandite est composée de 2 types de personnes. Le commanditaire, titulaires l’action pouvant être cotées en bourses. Puis les commandités qui sont dans la situation de l’associé d’une SNC. Doivent répondre sur leur patrimoine personnel des dettes de la société.

La commandite par action a forcément pour représentant social un gérant et si en fait est généralement un commandité.
Il est fait interdiction au commanditaire de s’immiscer dans la gestion. Sinon ne le fait pas, serait dans le cas d’un commanditer avec tout ce que cela implique.

A quoi cela servirait-il d’acheter pour le prédateur car il ne pourrait avoir le rôle de gérant de la société.
Et bien cela ne sert à rien.
Mais le moyen est peu utilisé du fait du risque que les gérant commandités doivent répondre sur leur patrimoine personnel.



1er Avril 2008

CHAPITRE 4 : REGLES PARTICULIERES AUX SOCIETES COTEES : LES ACTIONS

§1. LA DEFINITION DE L’ACTION

L’action à la particularité de qualifier deux situations : elle désigne le droit social de l’actionnaire dans une Société par Actions. L’action est ce droit social qui est la contrepartie d’un apport en numéraire ou en nature dans une société par action.

L’action renvoi à une réalité différente : l’action est le titre négociable qui constate ce droit social de l’actionnaire. C’est ce dernier sens qu’il faut retenir pour parler de la définition de l’action.

Action : aucune définition légale, précise. En revanche dans tous les livres on lira que l’action est une valeur mobilière d’une nature particulière.

QQ. L’ACTION : UNE VALEUR MOBILIERE ( !!! TRÈS IMPORTANT !!!)

Précisions : la valeur mobilière est une catégorie beaucoup plus vaste que l’action. Dans le groupe des valeurs mobilières, il y a l’action.

33. DEFINITION DE LA VALEUR MOBILIERE

Pas de définition légale donnée par la loi de la valeur mobilière, mais simplement des définitions donnés par tel ou tel texte règlementaire … la valeur mobilière est : l’ensemble de titres de même nature cotés en bourse ou susceptibles de l’être. Issus d’une même société émettrice, et conférant par eux-mêmes à leurs propriétaires, des droits identiques.
Autre définition donnée par les txt successifs qui règlementent des produits de placement : titres émis par des personnes morales publiques ou privé transmissible par inscription en compte (jeu d’écriture) qui confère des droit identiques par catégories et donne accès directement ou indirectement à une quotité du capital de la personne morale émettrice.
Le propre de la valeur mobilière est d’être négociable : dit « librement négociable ».
Il existe plusieurs caté de valeurs mobilières ainsi définies sur le fondement d’une négociabilité.
65 Il y a d’abord les catégories principales : dont 2 valeurs mobilières dominent : l’action (qui est la contrepartie d’un apport) et l’obligation (qui est la contrepartie pour l’obligataire d’un prêt consenti à la société par cet obligataire. Qui dit prêt, dit remboursement, la société remboursera le capital à l’échéance prévu par le contrat de prêt et selon ses termes.)
66 Catégories intermédiaires : Obligations convertibles dans certains termes en actions, il y a aussi des obligations échangeables contre des actions, et enfin des obligations avec bon de souscription d’actions (promesse de conversion en action). Dans ces 3 situations (droit des marchés financiers), le but est le même, faire un sorte qu’un obligataire puisse devenir un obligataire.
Sur un autre terrain : les bons de souscription : titres, valeurs mobilières, qui sont émis par des sociétés, et qui confèrent à leur acquéreur le droit de souscrire les actions de telle ou telle société qui seront ultérieurement émises. Ce sont globalement des promesses de vente d’actions, qui peuvent être négociées à des conditions déterminées.

1. LES CARACTERES DE LA VALEUR MOBILIERE

Trois caractères : c’est un meuble, incorporel, et elle ne confère à son titulaire qu’un droit de créance.

ss. UN MEUBLE : UNE NATURE MOBILIERE

Les valeurs mobilières, et par conséquent les actions (même remarque vaut pour les parts sociales), sont des meubles même s’il s’agit d’une société émettrice, dont le patrimoine est composé seulement d’immeubles et d’une société qui a une activité immobilière. Les actions d’une part et les parts sociales (pas valeur mobilière) d’autre part, sont des meubles par disposition de l’art 529 du Code civil : « sont meubles … les actions ou les intérêts (autrefois on disait intérêt au lieu de parts sociales) dans les compagnies de finances (sociétés) de commerce ou d’industrie, encore que, des immeubles dépendent de ces entreprises dont elles appartiennent. »
Différences de régime entre les biens meubles et immeubles, d’où l’importance de distinguer.
Tout les distingue et notamment, on ne vend pas un meuble comme on vend un immeuble (pour vendre un immeuble, on doit se rendre chez un notaire qui va rédiger la vente par acte authentique, car pour qu’elle soit opposable aux tiers, cet acte authentique doit être publié à la conservation des hypothèques_ pour vendre un meuble, un acte sous seing privé suffit et l’opposabilité aux tiers tient si le meuble est corporel et à certaines conditions, au fait de la possession du meuble, et s’il est incorporel à d’autres formalités).
Également, ils se distinguent en matière du droit des suretés (très important pour le droit des affaires) si on veut donner en garantie un bien, on ne le fait pas de la même manière s’il s’agit d’un meuble ou d’un immeuble. Un meuble peut être hypothéqué (nécessite notaires) ou on peut faire en sorte que sur cet immeuble soit assis le privilège du préteur de deniers ; s’il s’agit d’un meuble, on procèdera à ceci de plus léger qu’on n’en titrera des actions, on les donnera en gage au créancier : opération très facile à réaliser et moins onéreuses que les suretés réelles et immobilières.

Quand on vend des actions, et que le prix des actions n’est pas payable en totalité en comptant, (une partie comptant et une partie à terme) il faut une sureté : le nantissement de l’action : sureté utilisée pour les meubles que sont les actions.

a. DES MEUBLES INCORPORELS

Loi de finance de décembre 1981 qui a dématérialisé tous les titres au porteur.
Avant cette loi, bn nombre de valeurs mobilières, titres et actions étaient au porteur : on pouvait les porter : elles étaient matérialisées par un imprimé, par une feuille. Dans les romans de Balzac : sont décris les messieurs qui descendaient dans leur sous-sol pour découper les coupons des actions pour les vendre.
Pour des tas de raisons, cette loi a interdit (raisons fiscales entre autre) que sur le territoire Français, les actions soient matérialisés par des titres : il n’y a plus de titres au porteur (au sens qu’on l’utilisait avant).
Aujourd'hui on utilise encore ce terme « au porteur » mais pas dans le même sens.
[ Dématérialisation du droit privé, de la propriété…

a. LES PROPRIETAIRES DE CES VALEURS NE SONT TITULAIRES QUE D’UN DROIT DE CREANCE CONTRE LA SOCIETE

Actionnaire : titulaire d’une créance, d’un droit personnel : la société lui doit alors principalement des dividendes, une participation aux bénéfices de l’entreprise, et liquidation ou partage du boni de liquidation.
Je ne suis pas titulaire d’un droit réel : pas proprio de l’apport : je ne peux pas le revendiquer, pas d’action en revendication possible pour le récupérer.
Les actions ne confèrent qu’un droit de créance envers la société qui les a émises.





RR. L’ACTION : VALEUR MOBILIERE PARTICULIERE

Représente un titre négociable, mais aussi le droit social de l’actionnaire : contrepartie de l’apport. Ainsi comprise, l’action a des caractères qui font d’elle la plus importante des valeurs mobilières :
67 L’action a nécessairement une valeur nominale
68 Elle est la propriété de l’actionnaire
69 Et donc n’est pas la propriété de la sté

35. L’ACTION A UNE VALEUR NOMINALE

Elle vaut tant ! elle vaut par ex 1000€ et cette valeur est indiquée dans les statuts. L’action est une quotte part du capital social : le capital social est l’addition du montant des apports en numéraire et en nature : cette valeur nominale est en quelque sorte la valeur de l’action.
La valeur à laquelle l’action pourrait être vendue : valeur boursière si la société est quottée en bourse.
Si la société a prospéré, et dans les statuts, et que la valeur nominale a été inscrite, la valeur de vente (boursière) sera alors bien supérieure à la valeur nominale de l’action.
L’action a nécessairement une valeur nominale, mais pas nécessairement une valeur de vente : une société cotée : on peut très bien imaginer que la société n’ait plus de valeur boursière. Une société non cotée, en général ne trouve aucun acquéreur : donc il est vain de parler d’une valeur d’échange ou de vente de l’action qui aura toujours une valeur nominale, composante du capital social.

36. L’ACTION EST LA PROPRIETE DE L’ACTIONNAIRE

Il est maintenant admit qu’on puisse être propriétaire d’une créance : bien incorporel : droit va dans l’extension de la propriété des choses incorporelles.
Donc être la propriété de l’actionnaire, ne signifie pas que l’actionnaire est titulaire d’un droit réel.
Cela qu’elle soit nominative ou au porteur
L’action au porteur signifie que pour la céder et rendre la cession opposable aux tiers, il faut procéder à une modification du nom du titulaire sur le registre d’un intermédiaire financier agréé.
Les actions nominatives : sur les registres de la société émettrice, c’est le nom perso qui figure sur l’action, et pour que la vente soit opposable aux tiers, il faut que la société émettrice sur ses registres, remplace notre nom par le nom de notre cessionnaire.
Toutes les actions des sociétés non cotées sont forcément au nominatif, ainsi le veut la loi pour des raisons de transparence fiscale.
L’actionnaire est propriétaire de la créance, et donc il peut la donner, la céder, l’échanger.

37. LA SOCIETE N’EST PAS TITULAIRE DE SES PROPRES ACTIONS

[ la possibilité de l’achat de la société de ses propres actions.
Une société peut-elle acheter les actions qu’elle a émise, devenant ainsi proprio de ses propres actions ?
Traditionnellement, non. Pour des raisons théorique, si c l’actionnaire qui est proprio des actions, ce ne peut pas être la société, c l’un ou l’autre. Si la position de l’actionnaire est celle d’un créancier de la société : comment admettre que la société soit créancière d’elle-même ?
Pour des raisons pratiques : surtout pour sociétés cotées : il serait facile pour une société de jouer sur le cours de ses actions en achetant ses actions en bourse.

Le droit contemporain, art 225-209 Code de commerce, dispose que l’achat par une société de ses propres actions est libre en deçà de 10% du capital social. Une société peut maintenant être proprio de ses propres actions, si sa participation n’excède pas 10% de ce capital.
2ème limite : une société ne peut pas souscrire à sa propre émission d’actions, elle ne peut pas se porter acquéreur si elle émet des actions, elle ne peut que les racheter à des actionnaires déjà en place.

L’action est susceptible de formes variables.

§2. LES DIFFERENTES FORMES D’ACTIONS (ORDONNANCE DU 24 JUIN 2004)

Il existe beaucoup de formes d’actions : il faut donc les classer (très important)
La 1ère classification est technique : elle ne met pas en cause l’égalité des actionnaires. La 2ème est politique : elle porte atteinte à l’égalité des actionnaires.

Étrange, car dans une société de capitaux, la personne ne compte pas :
une action = une voix.

L’idéal de la société de capitaux est évidemment l’égalité entre actions : c’est la tendance dominante. Mais il demeure que concrètement, on ne peut pas faire abstraction de la considération de la personne au prétexte que la société est une société de capitaux : les sociétés restent fondamentalement un groupement de personnes physiques ou morales : restent fondamentalement un contrat, donc contractants, donc personnes physiques ou morales. Par conséquent, il est inévitable de ne pas désincarner le droit des sociétés de capitaux et d’observer qu’au principe de légalité des actions, se supperpose la nécessité d’une égalité entre actionnaires.
Cette égalité entre actionnaires dans certains cas n’est pas atteinte par les différentes caté d’actions, et dans d’autre cas au contraire, est rompu par la création de différentes catégories d’actions.

38. LES DISTINCTIONS NE METTANT PAS EN CAUSE LES QUALITES DES ACTIONNAIRES : DISTINCTIONS TECHNIQUES.

Plusieurs distinctions essentielles : l’opposition entre les actions au porteur et les actions nominatives. La 2ème oppose les actions en numéraire aux actions d’apport, et la différence intéresse la libération de ces actions.
Les actions : elles doivent être libérées en totalité lors de leur souscription : transférer la propriété d’un bien d’un coup, lors de la signature des statuts.
Apports en numéraire : les actions ne doivent être libérées que pour partie, au moment de leur souscription.

39. LES DISTINCTIONS QUI PORTENT ATTEINTE A L’EGALITE DES ACTIONNAIRES

Opposition entre les actions ordinaires et les actions de préférence.
Art L228-11 Code de commerce : « lors de la constitution de la société, ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent ».
Sont ainsi consacrée les actions de préférence et les actions ordinaires.

vv. LES ACTIONS ORDINAIRES

Confèrent à leur titulaire des dividendes proportionnels à leurs actions, une action = un dividende et des droits de vote aussi proportionnels à ses actions : une action = une voix.
Ordonnance du 24 juin 2004 consacre L225-11 des actions dont le régime les regroupe sous la nomination des actions de préférence.

ww. LES ACTIONS DE PREFERENCE

Répondent au souci d’organiser dans la société la division entre le capital et le contrôle politique. Personnalisation de la société de capitaux.
Définition : il vaudrait mieux dire que ce sont des actions particulières. Ce sont des actions qui donnent à leur titulaire des avantages positifs mais aussi négatifs, même si l’idée d’un avantage négatif est surprenant. Par rapport à l’action ordinaire, l’action de préférence ajoute des droits, par ex des dividendes, ou retranche des droits, par ex, l’action sans droit de vote. Il est même concevable qu’existe une formule mixte qui ajoute certains droits et en retirent d’autres : ex les actions à dividende prioritaires, sans droit de vote. Telle est la définition de ces actions.
Régime : liberté contrôlée : principale idée.
70 Liberté : champ d’application très vaste, toutes les actions peuvent être de préférence, qu’il s’agisse des actions d’une SA, SAS ou d’une commandite par action. Il peut exister des actions de préférence dans les sociétés cotées ou non, et elles peuvent être créées dès la constitution de la société, ou en cours d’existence de la société. De plus, la création des actions de préférence peut s’effectuer de 2 manières : soit par l’émission d’actions de préférence, soit par la conversion d’une action ordinaire en une action de préférence. Enfin, ces actions peuvent être extrêmement diverses.
La rupture de l’égalité entre actionnaires peut se manifester sur le plan financier, dividendes inégaux (clauses léonines) remboursements prioritaires, etc.
Sur le plan des droits extrapatrimoniaux : avec ou sans droit de vote.
Peuvent être consenties à titre temporaire ou définitif.
Cette liberté heureusement est une liberté contrôlée, encadrée.
71 Contrôle : les actions de préférence ne peuvent être créées que par l’AGE des actionnaires. Il s’agit d’une éventuelle rupture de légalité des citoyens qui n’appartient qu’à l’organe habilité à modifier le pacte social. Dans cette décision extraordinaire, ne peuvent pas intervenir les bénéficiaires des actions de préférence s’ils sont prédéterminés.
Il n’est pas possible de créer sans l’AGE des actions de préférence. Les caractères même, la gestion même de ces actions est encadrée par la loi.
Ex : action à vote multiple (limitation dans la SA : pas possible selon la loi que la SA émette des actions donnant vocation à plus d’un vote double ni qu’elle convertisse les actions en action de préférence à plus d’un vote double ; dans la SPA : droit de vote peut être le plus important, il peut être triple. _ Ex : dans la SA, la règle est élargie dans la SPA, il n’est pas possible d’accorder des droits de vote sans lien avec le capital : une action = au moins 1 voix. Il n’est pas possible qu’existe une voix sans action. Le droit de vote doit avoir un lien avec le capital, une voix sans action n’est pas concevable. _ Ex : les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent pas représenter plus de 50% du capital dans les sociétés non cotées, et pas plus de 25% du capital dans les sociétés cotées.
Il n’est pas possible que tout lien avec le capital soit rompu, et pas possible que le droit de vote soit multiplié au-delà du plafond d’eux.
Actions de préférence : nouveau quand en 2004 le législateur les a instituées en ordonnant des pratiques antérieure en les libéralisant.
!!! attention exam : réflexion !!! Le régime des actions aujourd’hui : quand on pense action, on pense à action ordinaire et action de préférence : actualité concrète et politique.

CONCLUSION FINALE

Sociétés de capitaux :
2 observations :
[ La parfaite logique de la société de capitaux et la philosophie de la société de capitaux impose l’égalité entre actions et non entre porteurs (propriétaires de ces actions). mais la réalité, txt fonda 832 du Code civil : la SA est composée :
72 d’épargnants, personnes physiques ou morales,
73 de dirigeants soucieux de conserver le contrôle politique de la société,
74 d’êtres juridiques physiques ou moraux, et la considération de ces êtres juridiques impose que par un biais ou un autre soit réintroduit dans la SA l’intuitus personae : clauses d’agrément, dont le régime a été élargi par l’ordonnance de 2004, par les pactes de préférence… l’intuitus personae est également insufflé dans la SA par le biais des actions de préférence, faisant l’objet de la sollicitude du législateur qui les dote d’une grande liberté encadrée.
[ « La SA est le merveilleux instrument du capitalisme moderne ». Le capitalisme s’inscrit dans la mouvance du libéralisme, de la liberté. Cette phrase de Ripert est à maint égards plus vrais que jamais, alors qu’elle a presque 1 siècle. Apparition de la SAS permet l’épanouissement d’une vraie liberté contractuelle seulement bornées par quelques impératifs. Si le capitalisme c’est la liberté : réelle illustration de cette liberté par la SAS. Puis, ordonnance de 2004 permet que cette liberté s’étende aux SA, d’abord par la formalisation de la notion d’actions de préférence, qui laisse une grande latitude à l’imagination des parties, en permettant notamment qu’elle joue même en cas de cession à un actionnaire.

Le mouvement va dans le sens d’un épanouissement de la liberté dans les Sociétés pas action, allant dans paire avec un retrait de la loi, surtout dans le domaine des sociétés non cotées, car sur le terrain des sociétés cotées, les contrôles impératifs pour protéger les investisseurs sont de plus en plus rigoureux.
De cette liberté, il y aura certainement des renversements.
Entre la loi et la liberté, c la loi qui libère et qui libère le plus faible.

*** FIN ***



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