Droit commercial (cours)

DROIT COMMERCIAL GENERAL

Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et les opérations commerciales.
– Conception subjective : droit des commerçants (droit professionnel)
– Conception objective : droit des opérations commerciales (droit applicable aux actes de commerce)

• Le droit commercial naît au Moyen Âge, dans les villes italiennes et celles du Nord (ligue hanséatique).
– Il présente, à cette époque, un caractère international marqué.
• Le droit commercial fait l’objet d’une première codification au XVIIe siècle (ordonnance sur le commerce de terre de 1673 et ordonnance sur le commerce de mer de 1681).
• En 1807, ces ordonnances sont remplacées par un code de commerce, qui s’en inspire largement.
– Le droit commercial y acquiert un caractère répressif remarquable.
• Au XIXe siècle, deux évolutions se manifestent :
– Décodification
– Adoucissement
• Au XXe siècle :
– Le phénomène de décodification se poursuit, jusqu’à la codification réalisée à « droit constant » en 2000 et en 2007.
– Le droit commercial redevient un droit professionnel, destiné à satisfaire les besoins des commerçants (législation sur le fonds de commerce, statut des baux commerciaux, etc.).
• Depuis la Libération, le droit commercial perd progressivement sa spécificité par rapport au droit civil.
– D’une part, le droit civil subit l’influence du droit commercial.
– D’autre part, le droit commercial s’insère dans un ensemble plus vaste, droit des affaires ou droit économique, qui s’applique aussi aux entreprises civiles et qui comprend le droit fiscal des affaires, le droit public économique, le droit du travail, etc.
– Cet ensemble se construit autour de notions,
• telles que l’entreprise, l’activité économique ou l’activité professionnelle,
– qui prennent le pas sur celles de commerçant et d’acte de commerce.
• Les sources du droit commercial comprennent :
– le code de commerce (partie législative et partie réglementaire) ;
• Beaucoup de dispositions du code de commerce s’appliquent cependant aux entreprises civiles.
– Ex. livre VI sur les difficultés des entreprises
– de nombreuses dispositions du code monétaire et financier (sur les activités bancaires, etc.) ;
– une multitude de textes spéciaux ;
– des coutumes et usages (présomption de solidarité entre débiteurs, etc.).
• Il faut souligner l’importance des traités internationaux et spécialement des traités communautaires sur le droit commercial.
– Le droit dérivé des traités communautaires (directives, notamment) inspire aujourd’hui de nombreuses règles du droit commercial français.
• Ex. quatrième directive du 25 juillet 1978 relative aux comptes annuels et aux rapports de gestion
PLAN DU COURS
• Livre Ier : Les activités commerciales
• Livre II : Le commerçant
• Livre III : Le fonds de commerce
LIVRE IER : LES ACTIVITES COMMERCIALES
• Titre Ier : La définition de la commercialité
• Titre II : Les conséquences de la commercialité
• Titre III : L’apparition d’un droit commun des activités professionnelles
TITRE IER : LA DEFINITION
DE LA COMMERCIALITE
• La commercialité d’une activité dépend de sa nature.
– Le code de commerce donne une liste des activités commerciales (art. L. 110-1 et L. 110-2).
– L’article L. 110-1 est consacré au commerce terrestre et l’article L. 110-2 au commerce maritime.
– Les actes du commerce maritime relèvent de l’étude du droit maritime.
TITRE IER : LA DEFINITION
DE LA COMMERCIALITE
• L’article L. 110-1 du code de commerce énumère tantôt des actes (actes de commerce) tantôt des activités (entreprises).
• Il existe des actes qui sont commerciaux parce qu’ils sont répétés, renouvelés, coordonnés entre eux ; ce sont les actes de commerce par nature.
• Il existe des actes qui sont commerciaux parce qu’ils sont les accessoires d’une activité commerciale ; ce sont les actes de commerce par accessoire.
• Il existe des actes qui sont commerciaux en toute circonstance ; ce sont les actes de commerce par la forme.
TITRE IER : LA DEFINITION
DE LA COMMERCIALITE
• Chapitre Ier : Les actes de commerce par nature
• Chapitre II : Les actes de commerce par accessoire
• Chapitre III : Les actes de commerce par la forme
CHAPITRE IER : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE
 La liste des actes de commerce par nature, donnée par le code de commerce, n’est pas limitative.
 Il est donc nécessaire de dégager des critères de commercialité.
CHAPITRE IER : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

 Section 1 : L’énumération légale

 Section 2 : Les critères de la commercialité
SECTION 1 : L’ENUMERATION LEGALE
 Sous-section 1 : Les activités de distribution
 Sous-section 2 : Les activités de production
 Sous-section 3 : Les activités de services
SOUS-SECTION 1 : LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION
• L’article L. 110-1 du code de commerce mentionne :
– tout achat de biens meubles pour les revendre ;
– tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre ;
– toute entreprise de fourniture (de gaz, d’électricité, de chauffage, etc.).
– les établissements de vente à l’encan (vente aux enchères).
• Toutefois, seule est commerciale l’activité d’achat de biens en vue de leur revente (activité de distribution) ; l’achat isolé d’un bien afin de le revendre est un acte civil.
• Il convient d’étudier :
– la notion d’activité de distribution ;
– la nature des biens achetés.
LA NOTION D’ACTIVITE
DE DISTRIBUTION
• Les achats doivent être effectués :
– en vue de la revente,
• Les biens achetés ne sont pas destinés à être consommés, mais à être revendus aux clients.
– dans l’intention de réaliser un profit (intention spéculative)
• Il importe peu que le commerçant soit économiquement contraint de revendre à perte ou revende à prix coûtant pour attirer les clients.
• Les activités non spéculatives sont civiles.
– Ex. coopératives de consommation qui vendent à prix coûtant à leurs seuls adhérents.

LA NATURE DES BIENS ACHETES
• Il peut s’agir de meubles ou d’immeubles.
– Toutefois, l’achat d’immeubles en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux (promotion immobilière) reste une activité civile.
• Il importe peu que les biens meubles soient revendus en l’état ou après transformation.
• La nature corporelle ou incorporelle des biens est indifférente ; sont ainsi commerciales :
– l’activité de fourniture de gaz, d’électricité, de chauffage, etc.
– l’activité d’édition.
• Peu importe le procédé de vente utilisé.
– Le code de commerce déclare commerciaux les établissements de vente à l’encan (vente aux enchères).
SOUS-SECTION 2 : LES ACTIVITES DE PRODUCTION
• L’article L. 110-1 du code de commerce mentionne toute entreprise de manufacture.
– Il importe peu :
• que l’industriel achète des matières premières pour les transformer en produits finis ou semi-finis
• ou qu’il travaille sur des matériaux ou produits appartenant à autrui.
– Le caractère industriel d’une activité dépend principalement des moyens mis en œuvre : recours à une main d’œuvre salariée ou à des machines.
SOUS-SECTION 2 : LES ACTIVITES DE PRODUCTION
• Toutefois, les activités agricoles sont civiles.
– L’article L. 311-1, alinéa 1er, du code rural donne une définition large de l’activité agricole, indépendante du degré d’industrialisation de l’activité :
• « toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle
• ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. » (activités agricoles par accessoire).
SOUS-SECTION 2 : LES ACTIVITES DE PRODUCTION
• Sont pareillement civiles :
– les industries extractives (carrières, marais salants, tourbières, etc.),
• à l’exception des industries minières.
– les activités de travaux publics.
SOUS-SECTION 3 : LES ACTIVITES DE SERVICES
• L’article L. 110-1 du code de commerce mentionne, pêle-mêle :
– toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
– toute entreprise de location de meubles ;
– toute entreprise de commission, de transport par terre ou par eau ;
– toute entreprise d’agences, bureaux d’affaires, établissements de spectacles publics ;
– toute opération de change, banque et courtage ;
– toutes les opérations de banques publiques.
SOUS-SECTION 3 : LES ACTIVITES DE SERVICES
• Il convient de distinguer :
– les activités de transport ;
– les activités de location ;
– les activités financières ;
– les activités d’intermédiaires ;
– les établissements de spectacles publics ;
– les activités d’expertise technique.
LES ACTIVITES DE TRANSPORT
• Les activités de transport, de personnes ou de marchandises, sont commerciales, quelle que soit la forme du transport, terrestre, maritime ou aérien.
– Toutefois, le chauffeur de taxi qui exploite seul le véhicule dont il est propriétaire et en tire la source principale de ses revenus exerce une activité civile (artisanale).
– L’activité d’auto-école est civile ; il ne s’agit pas d’une activité de transport, mais d’une activité d’enseignement, activité intellectuelle qui est gouvernée par le droit civil.
LES ACTIVITES DE LOCATION
• Les activités de location portant sur des meubles sont commerciales.
– En revanche, la location d’immeubles est une activité civile.
• La location d’immeubles meublés est une activité civile.
• En revanche, l’activité hôtelière est une activité commerciale.
– En droit fiscal, les revenus provenant de certaines formes de location immobilière sont des bénéfices industriels et commerciaux :
• location d’immeubles meublés ;
• location d’un établissement industriel ou commercial muni de ses éléments d’exploitation ;
• location d’immeubles nus ayant pour effet de faire participer le bailleur à la gestion ou aux résultats de l’entreprise commerciale exploitée par le preneur (« clause recettes »).
– Le montant des loyers doit être supérieur à la valeur locative de l’immeuble.
LES ACTIVITES FINANCIERES
• Sont commerciales :
– les activités bancaires ;
• réception de fonds du public,
• opérations de crédit,
• mise à disposition de la clientèle et gestion de moyens de payement.
• Sont aussi commerciales les opérations connexes (change, etc.).
– les activités d’assurances.
• La loi ne mentionnait que les assurances maritimes, les assurances terrestres étant apparues dans la deuxième moitié du XIXe siècle.
– La jurisprudence a comblé la lacune de la loi en qualifiant de commerciale l’activité d’assurances terrestres.
• Les assurances mutuelles sont, en principe, des activités civiles, car les mutuelles tendent seulement à faire payer à leurs adhérents les primes les plus faibles possibles, sans intention spéculative.
LES ACTIVITES D’INTERMEDIAIRE
• Les activités d’intermédiaire sont commerciales.
– Ces activités sont exercées par des courtiers, des commissionnaires ou des agents d’affaires.
– Le courtier rapproche les parties, mais ne représente aucune d’entre elles (ex. agent immobilier).
– Le commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte de l’une des parties (commettant).
• Le commissionnaire traite en son nom sans révéler le nom du commettant ; il n’est donc pas un mandataire (représentation imparfaite, mandat sans représentation).
– Les agents d’affaires gèrent les affaires d’autrui.
• Ex. agences de publicité, gérants d’immeubles, etc.
LES ACTIVITES D’INTERMEDIAIRE
• Toutefois, les mandataires professionnels ne sont pas considérés comme des commerçants.
– La jurisprudence refuse ainsi de voir des commerçants dans les agents commerciaux, qui sont des mandataires professionnels chargés de prospecter la clientèle d’une entreprise.
LES ETABLISSEMENTS
DE SPECTACLES PUBLICS
• Les rédacteurs du code de commerce de 1807, par défaveur à l’égard des activités de spectacles, ont soumis ces activités au rigueur du droit commercial.
– Sont visés les entreprises organisant des représentations et manifestations théâtrales, cinématographiques, radiophoniques, télévisées, etc.
• Toutefois, sont civils les spectacles organisés par des associations, syndicats, etc. et dépourvus de but lucratif.
LES ACTIVITES D’EXPERTISE TECHNIQUE
• Les activités d’expertise technique sont des activités commerciales.
– En effet, sont commerciales les entreprises de fourniture, y compris les entreprises de fourniture de services.
• Expert en diagnostic immobilier (amiante, termites, surface habitable, état des lieux, valeur de l’immeuble, etc.) (Cass. com., 5 décembre 2006)
• Etablissement de certificats de conformité à des normes techniques (Cass. com., 21 mars 1995)
SECTION 2 : LES CRITERES DE LA COMMERCIALITE
• Trois critères ont été proposés par la doctrine pour caractériser les activités commerciales par rapport aux activités civiles.
– Sous-section 1 : Le critère de la spéculation
– Sous-section 2 : Le critère de l’entremise
– Sous-section 3 : Le critère de l’entreprise
SOUS-SECTION 1 : LE CRITERE DE LA SPECULATION
• Selon ce critère, est commerciale toute activité exercée dans un but spéculatif.
– Il est vrai que l’activité qui n’est pas exercée avec une intention spéculative n’est pas commerciale.
• Ex. achat en vue de la revente, organisation de spectacles publics, assurances mutuelles, etc.
• Toutefois, de nombreuses activités civiles sont exercées dans un but spéculatif :
– Ex. activités agricoles, libérales, etc.
SOUS-SECTION 2 : LE CRITERE DE L’ENTREMISE
• Selon ce critère, est commerciale toute activité qui se situe, dans le processus économique,
• entre les activités originaires de création des richesses
– activités agricoles, industries extractives
• et les actes de consommation finale.
• Toutefois, les mandataires professionnels ne sont pas des commerçants.
– De même, les activités minières sont commerciales.
SOUS-SECTION 3 : LE CRITERE DE L’ENTREPRISE
• Selon ce critère, est commerciale toute activité exercée par une structure organisée nécessitant la réunion de moyens humains, matériels et financiers.
• Toutefois, il existe des entreprises civiles, agricoles ou libérales.
• Le phénomène de l’entreprise dépasse les activités commerciales.
CHAPITRE II : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
• L’article L. 110-1, 9°, du code de commerce répute actes de commerce « toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ».
• Les tribunaux ont déduit de cette disposition que les actes faits par un commerçant pour les besoins ou à l’occasion de son commerce sont des actes de commerce par accessoire.
– Ex. achat d’un équipement par un industriel.
• L’intérêt de la théorie de l’acte de commerce par accessoire est, notamment, de créer un « bloc de compétence » au profit du tribunal de commerce.
CHAPITRE II : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
• Selon la jurisprudence, les actes effectués par un commerçant sont présumés être commerciaux par accessoire, sauf preuve contraire.
• La théorie de l’acte de commerce par accessoire a été étendue aux engagements extra-contractuels.
– Ex. les faits de concurrence déloyale sont des actes de commerce par accessoire.
• Dans certaines hypothèses, l’acte est commercial parce qu’il est l’accessoire d’un acte de commerce, bien que l’auteur de l’acte ne soit pas commerçant et n’exerce pas d’activité commerciale.
– Exemples :
• gage garantissant une dette commerciale ;
• cautionnement consenti par le dirigeant d’une société commerciale et garantissant une dette sociale.
CHAPITRE II : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
• Il existe une théorie symétrique de celle de l’acte de commerce par accessoire : la théorie de l’accessoire civil.
• L’activité commerciale par nature exercée par une personne ayant une activité civile pour les besoins ou à l’occasion de cette dernière activité est civile par accessoire.
– Ex. l’activité de négociation immobilière exercée par un notaire est une activité civile par accessoire.
CHAPITRE III : LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME
• Les actes de commerce par la forme sont des actes qui sont toujours commerciaux quelle que soit la personne qui les accomplit.
• Il s’agit d’une catégorie hétérogène.
• Il faut distinguer :
– Section 1 : Les engagements nés d’une lettre de change
– Section 2 : Les actes relatifs aux sociétés commerciales par la forme.
SECTION 1 : LES ENGAGEMENTS NES D’UNE LETTRE DE CHANGE
• La lettre de change est un titre de crédit en vertu duquel une personne (tireur) donne l’ordre à son débiteur (tiré) de payer à un tiers (bénéficiaire ou porteur) une somme d’argent à une date déterminée.
• Les engagements contenus dans une lettre de change sont commerciaux par la forme (acceptation, aval, endos, etc.).
• La lettre de change est aujourd’hui concurrencée par des procédés de cession de créances plus modernes (bordereau de cession de créances professionnelles).
SECTION 2 : LES ACTES RELATIFS AUX SOCIETES COMMERCIALES PAR LA FORME
• Toutes les sociétés munies de la personnalité morale sont commerciales par la forme,
– à l’exception de la société civile.
• La commercialité des sociétés commerciales par la forme emporte trois séries de conséquences :
– La société est un commerçant.
– Les actes accomplis par la société sont des actes de commerce.
– Les actes relatifs au fonctionnement de la société sont des actes de commerce.
• Ex. : souscription d’actions ou de parts sociales, nomination et révocation des dirigeants, etc.
SECTION 2 : LES ACTES RELATIFS AUX SOCIETES COMMERCIALES PAR LA FORME
• Toutefois, la société dont l’objet est civil n’est pas propriétaire d’un fonds de commerce,
– mais d’un fonds civil, qui ne permet pas, sauf exceptions, de bénéficier du statut des baux commerciaux.
• Les cessions de droits sociaux sont, en principe, des actes civils.
– La convention qui a pour objet l’organisation de la société commerciale, en transférant son contrôle ou en en garantissant le maintien à son titulaire, est un acte commercial.
• Ex. cession de contrôle, convention de vote, donation de contrôle
• Le contrôle est défini par référence à l’article L. 233-3 du code de commerce (contrôle de droit, contrôle conventionnel, contrôle de fait).
TITRE II : LES CONSEQUENCES
DE LA COMMERCIALITE
• Chapitre Ier : Les règles particulières aux activités commerciales
• Chapitre II : Les conflits de règles suscités par les actes mixtes

CHAPITRE IER : LES REGLES PARTICULIERES AUX ACTIVITES COMMERCIALES
 Section 1 : Les règles de preuve
 Section 2 : L’exécution des obligations
 Section 3 : Le contentieux

SECTION 1 : LES REGLES DE PREUVE
 Le principe de la liberté de la preuve
 Les conséquences de la liberté de la preuve

LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA PREUVE
 La preuve des actes de commerce est libre à l’égard des commerçants.
 Les règles de preuve du droit civil s’appliquent aux actes de commerce qui ne sont pas l’œuvre de commerçants.
 Certains contrats sont soumis à des exigences probatoires plus rigoureuses que les règles de droit commun.
 Ex. vente de fonds de commerce, cessions de parts sociales, statuts sociaux, etc.
LES CONSEQUENCES DE LA LIBERTE DE LA PREUVE
 Sont admissibles, comme éléments de preuve, la correspondance, les factures, les documents comptables, les témoignages et présomptions.
 Ne sont applicables :
 ni la formalité du double original pour les contrats synallagmatiques ;
 ni l’exigence de la mention manuscrite dans les contrats unilatéraux.
 Lorsqu’un acte de commerce a été constaté dans un écrit, la preuve est libre outre et contre cet écrit.
SECTION 2 : L’EXECUTION DES OBLIGATIONS
 La solidarité passive
 Les délais de grâce
 L’anatocisme
 La réfaction et le remplacement
 La prescription extinctive
LA SOLIDARITE PASSIVE
 La solidarité est présumée entre les codébiteurs d’une obligation commerciale.
 Il importe peu que les codébiteurs n’aient pas la qualité de commerçants.
 La solidarité peut être écartée par la convention des parties.
LES DELAIS DE GRACE
 Selon l’article 1244-1, alinéa 1er, du code civil, le juge peut reporter ou échelonner une dette dans la limite de deux années,
 compte tenu de la situation du débiteur
 et en considération des besoins du créancier.
 Toutefois, aucun délai de grâce ne peut être accordé pour le paiement des lettres de change, des billets à ordre ou des chèques.
L’ANATOCISME
 L’anatocisme consiste à capitaliser les intérêts d’une dette.
 A chaque échéance, les intérêts non payés de la dette s’ajoutent de plein droit à celle-ci et produisent eux-mêmes des intérêts.
 Selon l’article 1154 du code civil, l’anatocisme ne peut résulter que de la convention expresse des parties et est limité aux intérêts dus au moins pour une année entière.
 En droit commercial, l’anatocisme joue librement dès qu’il existe un compte courant entre les parties.
 La convention de compte courant est celle par laquelle deux personnes décident de porter réciproquement en compte toutes les opérations juridiques qu’elles feront entre elles,
 de manière à ce qu’il y ait des compensation successives,
 et de ne procéder au règlement qu’à la clôture du compte par le payement du solde.
LA REFACTION ET LE REMPLACEMENT
 En droit civil, l’inexécution des obligations de l’une des parties peut entraîner la résolution judiciaire du contrat.
 Le droit commercial prévoit d’autres sanctions, plus adaptées en matière de ventes commerciales.
 Réfaction :
 L’acheteur qui reçoit des marchandises d’une qualité inférieure à celle convenue,
 sans que les marchandises soient pour autant impropres à l’usage auquel elles sont destinées,
 peut demander la réduction judiciaire du prix de vente.
LA REFACTION ET LE REMPLACEMENT
 Remplacement :
 L’acheteur qui n’est pas livré peut, sans autorisation judiciaire préalable,
 après avoir mis en demeure son vendeur,
 se procurer auprès d’un tiers des marchandises de même qualité et de même quantité que celles convenues
 et obtenir du vendeur défaillant l’indemnisation de son préjudice.
 Le remplacement joue seulement en cas de vente de choses de genre et d’inexécution essentielle.
LA PRESCRIPTION EXTINCTIVE
 La prescription extinctive des obligations commerciales est de 5 ans (art. L. 110-4 du code de commerce).
 Elle de la même durée que la prescription extinctive de droit commun (art. 2224 du code civil).
 Il existe toutefois des prescriptions plus courtes.
 Ex. : prescription de deux ans applicable aux créances des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs (art. L. 137-2 du code de la consommation)
SECTION 3 : LE CONTENTIEUX
 Les tribunaux de commerce connaissent principalement des contestations relatives :
 aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;
 aux sociétés commerciales ;
 aux actes de commerce entre toutes personnes ;
 aux engagements nés de billets à ordre,
 lorsque ces billets portent la signature d’un commerçant.
 à la vente et au nantissement de fonds de commerce.
CHAPITRE II : LES CONFLITS DE REGLES SUSCITES PAR LES ACTES MIXTES
 L’acte mixte est un acte qui est civil pour une partie et commercial pour l’autre partie.
 Ex. vente, par un commerçant, de marchandises à un consommateur
 Section 1 : Les solutions dualistes
 Section 2 : La solution unitaire
SECTION 1 : LES SOLUTIONS DUALISTES
 Les règles de compétence
 Les règles de preuve
 La solidarité passive
LES REGLES DE COMPETENCE
 Le défendeur non commerçant ne peut être attrait que devant les seuls tribunaux civils.
 Le défendeur commerçant peut être attrait devant le tribunal de commerce ou devant les tribunaux civils.
 Le demandeur non commerçant dispose d’une option de compétence.
 La clause attributive de compétence matérielle au profit du tribunal de commerce est inopposable au défendeur non commerçant (Cass. com., 20 juin 1997).
 En revanche, le défendeur commerçant peut s’en prévaloir pour décliner la compétence des tribunaux civils.
LES REGLES DE PREUVE
 L’application des règles de preuve ne dépend pas du tribunal saisi.
 Si la preuve est administrée contre celui pour qui l’acte est commercial, le principe de liberté de la preuve des actes juridiques est applicable.
 Si la preuve est administrée contre celui pour qui l’acte est civil, les règles du droit commun de la preuve s’appliquent.

LA SOLIDARITE PASSIVE
 Les codébiteurs sont solidairement tenus lorsque l’obligation présente un caractère commercial à leur égard.
 Dans le cas contraire, la solidarité doit avoir été expressément stipulée.
SECTION 2 : LA SOLUTION UNITAIRE
 Clause attributive de compétence territoriale
 La clause attributive de compétence territoriale n’est valable que si elle a été convenue entre des parties ayant contracté en qualité de commerçants.
 En outre, elle doit figurer de façon très apparente dans l’acte.
TITRE III : L’APPARITION D’UN DROIT COMMUN DES ACTIVITES PROFESSIONNELLES
• Apparaît aujourd’hui un droit commun applicable à toutes les activités professionnelles, qu’elles soient civiles ou commerciales.
• L’activité professionnelle est celle habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence.
TITRE III : L’APPARITION D’UN DROIT COMMUN DES ACTIVITES PROFESSIONNELLES
• Chapitre Ier : La clause compromissoire
• Chapitre II : Les garanties des concours financiers accordés aux entrepreneurs individuels
• Chapitre III : L’application de la législation sur l’usure
CHAPITRE IER : LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
 La clause compromissoire désigne la stipulation d’un contrat par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les contestations qui pourraient s’élever entre elles.
 La clause compromissoire se distingue du compromis en ce qu’elle se réfère à un litige éventuel, alors que le compromis a trait à un litige déjà né.
CHAPITRE IER : LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
 Article 2061 du code civil : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. »
 Auparavant, l’article 2061 affirmait le principe de la nullité de la clause compromissoire.
CHAPITRE IER : LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
 Le code de commerce, de son côté, affirme la validité de la clause compromissoire
 pour les contestations relatives :
 aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;
 aux sociétés commerciales ;
 aux actes de commerce entre toutes personnes (art. L. 721-3, al. 5) ;
 insérée dans les statuts d’une société d’exercice libéral pour les contestations qui surviendraient entre les associés pour raison de leur société (art. L. 721-5, al. 2).
CHAPITRE IER : LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
 On peut supposer qu’est nulle la clause compromissoire contenue dans un contrat conclu, par l’une des parties, à raison de son activité professionnelle et, par l’autre partie, pour des besoins privés.
 En effet, la jurisprudence, sous l’empire de l’article 2061 du code civil dans sa rédaction antérieure, avait admis la nullité de la clause compromissoire insérée dans un acte mixte.
CHAPITRE II : LES GARANTIES DES CONCOURS FINANCIERS ACCORDES AUX ENTREPRENEURS INDIVIDUELS
 Section 1 : L’objet des garanties
 Section 2 : Le cautionnement des engagements de l’entrepreneur

SECTION 1 : L’OBJET DES GARANTIES
 L’article L. 313-21 du code monétaire et financier met à la charge de tout établissement de crédit une obligation d’information préalable au profit de l’entrepreneur individuel.
 Cette obligation d’information doit être exécutée :
 lorsqu’un établissement de crédit projette de consentir un concours financier à un entrepreneur individuel pour les besoins de l’activité professionnelle de celui-ci
 et qu’il a l’intention de demander
 une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation
 ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique.
SECTION 1 : L’OBJET DES GARANTIES
 L’établissement de crédit doit informer par écrit l’entrepreneur individuel
 de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise
 et indique le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir.
 L’établissement de crédit fait connaître à l’entrepreneur individuel le montant chiffré des garanties qu’il souhaite prendre sur les biens non nécessaires à l’exploitation ou auprès de tout autre garant
 à défaut de réponse de l’entrepreneur individuel dans un délai de quinze jours
 ou en cas de refus de la garantie proposée par l’entrepreneur individuel.
 En cas de désaccord de l’entrepreneur, l’établissement de crédit peut valablement renoncer à consentir le concours financier.
SECTION 1 : L’OBJET DES GARANTIES
 A défaut de respect de ces formalités, l’établissement de crédit ne peut, dans ses relations avec l’entrepreneur individuel, se prévaloir des garanties qu’il aurait prises.
 En cas de garantie constituée par une sûreté immobilière ou mobilière donnant lieu à publicité, l’établissement de crédit ne peut plus s’en prévaloir à compter de la radiation de l’inscription de la sûreté.
SECTION 2 : LE CAUTIONNEMENT DES ENGAGEMENTS DE L’ENTREPRENEUR
 Le cautionnement solidaire
 L’information de la caution
LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE
• Le cautionnement solidaire ou emportant renonciation au bénéfice de discussion,
– d’une dette contractuelle professionnelle d’un entrepreneur individuel,
– donné par une personne physique,
• doit être limité à un montant global,
– expressément et contractuellement déterminé,
• incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires.
• A défaut, la stipulation de solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion sont réputées non écrites.
L’INFORMATION DE LA CAUTION
 En cas de cautionnement à durée indéterminée
 consenti par une personne physique
 pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel,
 le créancier doit faire connaître à la caution,
 avant le 31 mars de chaque année,
 le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente,
 le terme de cet engagement
 ainsi que la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles elle peut être exercée.
L’INFORMATION DE LA CAUTION
 A défaut d’accomplissement de cette formalité, le créancier est déchu,
 à l’égard de la caution,
 du droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.
 Dans les rapports entre la caution et le créancier, les payements effectués par le débiteur principal sont réputés affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.
L’INFORMATION DE LA CAUTION
 Lorsque le cautionnement est consenti
 par une personne physique
 pour garantir une dette professionnelle
 d’un entrepreneur individuel
 ou d’une entreprise constituée sous forme de société,
 le créancier informe la caution :
 de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de payement non régularisé dans le mois d’exigibilité de ce payement.
 A défaut, la caution ne saurait être tenue au payement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.
CHAPITRE III : L’APPLICATION DE LA LEGISLATION SUR L’USURE
 La loi prohibe les prêts conventionnels dont le taux effectif global excède de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué, au cours du trimestre précédent, par les établissements de crédit pour des opérations de même nature.
 Le taux effectif global est calculé en ajoutant aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature.
 Sanction civile : imputation sur les sommes restant dues ou restitution des intérêts trop perçus
 Sanctions pénales : emprisonnement de deux ans et amende de 45 000 euros.
CHAPITRE III : L’APPLICATION DE LA LEGISLATION SUR L’USURE
 Toutefois, les prêts accordés
 à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
 ou aux personnes morales se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale
 échappent à la législation sur l’usure.
 Les découverts en compte accordés à ces mêmes personnes restent cependant soumis à la législation sur l’usure.
 Dans ce cas, seule la sanction civile applicable aux prêts usuraires peut être prononcée.
LIVRE II : LE COMMERÇANT
 Titre Ier : La définition du commerçant
 Titre II : La distinction du commerçant et de l’artisan
 Titre III : Le statut du commerçant
 Titre IV : Le conjoint du commerçant
 Titre V : La résidence principale du commerçant
TITRE IER : LA DEFINITION DU COMMERÇANT

 Chapitre Ier : Les commerçants personnes physiques
 Chapitre II : Les commerçants personnes morales
CHAPITRE IER : LES COMMERÇANTS PERSONNES PHYSIQUES
 La définition du commerçant est donnée par l’article L. 121-1 du code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »
 Cette définition est incomplète : le commerçant doit, en outre, exercée une activité en toute indépendance.
 Par exception, la qualité d’associé d’une société en nom collectif ou d’associé commandité d’une société en commandite confère à celui qui l’acquiert celle de commerçant, même s’il n’exerce aucune activité au sein de la société.
CHAPITRE IER : LES COMMERÇANTS PERSONNES PHYSIQUES
 Section 1 : L’exercice d’une activité commerciale
 Section 2 : L’exercice d’une activité indépendante
 Section 3 : L’exercice d’une activité professionnelle
SECTION 1 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE COMMERCIALE
 Le commerçant doit exercer une activité commerciale.
 Il s’agit :
 des activités énumérées par le code de commerce aux articles L. 110-1 (commerce terrestre) et L. 110-2 (commerce maritime).
 des activités déclarées commerciales par un texte spécial (ex. industrie minière) ou par la jurisprudence (ex. assurance terrestre).
SECTION 1 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE COMMERCIALE
 Encore faut-il que cette activité commerciale ne soit pas l’accessoire d’une activité civile.
 Ex. du notaire qui exerce l’activité de négociation immobilière.
 Toutefois, seul l’exercice d’actes de commerce par nature est susceptible de conférer la qualité de commerçant.
 L’acceptation de lettres de change ne confère pas à un artisan la qualité de commerçant (Cass. com., 11 mai 1993).
 De même, l’accomplissement d’actes de commerce par accessoire suppose acquise la qualité de commerçant.
SECTION 2 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE INDEPENDANTE
 Le commerçant doit agir en son nom et pour son propre compte.
 Ne sont donc pas des commerçants :
 les salariés, qui accomplissent des actes de commerce dans un état de subordination par rapport à leur employeur ;
 les mandataires, y compris les mandataires professionnels (ex. agents commerciaux) ;
 les mandataires sociaux qui exercent des actes de commerce pour le compte de la société dont ils sont les organes ;
 les gérants salariés et gérants-mandataires qui exploitent un magasin pour le compte d’autrui.
SECTION 2 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE INDEPENDANTE
 En revanche, ont la qualité de commerçants :
 les locataires-gérants qui exploitent pour leur compte et en leur nom un fonds de commerce qu’ils louent à son propriétaire ;
 les franchisés.
 La franchise est un contrat en vertu duquel une personne nommée franchiseur s’engage :
 à communiquer un savoir-faire à une autre personne, appelée franchisé,
 à le faire jouir de sa marque
 et éventuellement à le fournir (en marchandises, matières premières, etc.)
 Le franchisé, en contre-partie s’engage :
 à exploiter le savoir-faire,
 utiliser la marque,
 éventuellement s’approvisionner auprès du franchiseur
 et à verser à ce dernier une redevance, souvent calculée sur le chiffre d’affaires.
SECTION 3 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE
 L’exercice de l’activité commerciale doit procurer à celui qui s’y livre des ressources lui permettant de subvenir aux besoins de son existence.
 Les tribunaux n’ont cependant pas hésité à attribuer la qualité de commerçant le particulier qui spécule habituellement en bourse.
 Il n’est pas nécessaire que l’activité professionnelle soit exclusive et une même personne peut exercer une profession commerciale et une profession civile,
 pourvu que ces deux professions soient distinctes
 et qu’aucun texte ne fasse obstacle à un tel cumul.
CHAPITRE II : LE COMMERÇANT PERSONNE MORALE
 Section 1 : Les personnes morales de droit privé
 Section 2 : Les personnes morales de droit public
SECTION 1 : LES PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE
 Il faut distinguer les sociétés commerciales par la forme,
 qui sont des commerçants quelle que soit l’activité à laquelle elles se livrent et qui ont déjà été étudiées,
 et les autres personnes morales de droit privé :
 Les sociétés civiles
 Les associations
 Les groupements d’intérêt économique
LES SOCIETES CIVILES
• Selon l’article 1845, alinéa 2, du Code civil, « ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet ».
• Une société civile ne peut exercer une activité commerciale.
– Le greffier du tribunal de commerce doit refuser l’immatriculation d’une société civile à objet commercial.
– Selon la doctrine, l’exercice d’une activité commerciale par une société civile entraîne l’apparition d’une société commerciale créée de fait.
– Toutefois, il faut réserver le jeu de la théorie de l’accessoire civil lorsque la société accomplit de manière épisodique des actes de commerce.
LES SOCIETES CIVILES
• L’exercice d’une activité relevant des bénéfices industriels et commerciaux par une société civile entraîne l’assujettissement de cette société à l’impôt sur les sociétés (art. 206, 2, du code général des impôts) et à la taxe professionnelle.
• Le droit fiscal a sa propre définition de l’activité commerciale.
– Exemple : la location d’un immeuble meublé est civile au regard du droit commercial, mais les revenus qu’elle procure relèvent des bénéfices industriels et commerciaux au regard du droit fiscal.
LES ASSOCIATIONS
• Les associations sont des groupements de personnes constitués « dans un but autre que le partage des bénéfices ».
– Les associations peuvent réaliser des bénéfices dans la limite de leur objet statutaire, mais ne peuvent pas les distribuer.
• La jurisprudence a admis que les associations peuvent exercer une activité commerciale.
– Toutefois, les associations qui, de façon habituelle, offrent des produits à la vente, les vendent ou fournissent des services, doivent avoir prévu, dans leurs statuts, l’exercice de ces activités (art. L. 442-7 du code de commerce).
LES ASSOCIATIONS
• La Cour de cassation refuse de reconnaître la qualité de commerçants aux associations qui exercent une activité commerciale (Cass. com., 19 janvier 1988).
• Il en résulte que s’appliquent à ces associations les règles du droit commercial que commandent l’exercice d’une activité commerciale : compétence des tribunaux de commerce, présomption de solidarité passive, etc.
• En revanche, les règles du droit commercial dont l’application est subordonnée à la qualité de commerçant sont écartées par les tribunaux :
– statut protecteur des baux commerciaux,
– immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
LES GROUPEMENTS D’INTERET ECONOMIQUE
• Le groupement d’intérêt économique est une personne morale dont le but est :
– de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres,
– d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité.
– Le but du groupement n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même, sans que la réalisation de bénéfices lui soit interdite.
• L’activité du groupement doit se rattacher à l’activité économique de ses membres
– et doit avoir un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci.
– Ex. laboratoires de recherche, bureaux de vente, etc.
• Le groupement d’intérêt économique tient le milieu entre la société et l’association.
• Il doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés pour acquérir la personnalité morale.
LES GROUPEMENTS D’INTERET ECONOMIQUE
• Le groupement d’intérêt économique peut exercer une activité civile ou une activité commerciale.
• Dans le second cas, il acquiert la qualité de commerçant
– et bénéficie du statut protecteur des baux commerciaux.
• Les groupements européens d’intérêt économique, institués par le règlement communautaire n° 2137-85 du 25 juillet 1985, ont les mêmes buts que les groupements d’intérêt économique de droit français.
– Ils sont destinés à favoriser la coopération entre des personnes ressortissant d’États membres différents.
– S’ils exercent une activité commerciale en France, ils acquièrent la qualité de commerçants et jouissent de tous les droits attachés par le droit français à cette qualité.
SECTION 2 : LES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC
• L’État
• Les collectivités territoriales
• Les établissements publics
L’ETAT
 L’État exploite en régie quelques services publics industriels et commerciaux qui sont dépourvus de la personnalité morale.
 Ex. manufactures de Sèvres et des Gobelins
 Toutefois, l’État ne devient pas pour autant un commerçant.
 En conséquence, ces services publics industriels et commerciaux ne sont pas soumis aux obligations qui pèsent sur les commerçants.
L’ETAT
 Toutefois, les contrats conclus avec les usagers de ces services publics sont de la compétence des juridictions judiciaires.
 La jurisprudence considère néanmoins que les tribunaux de commerce ne sont pas compétents au motif que ces services publics n’accomplissent pas d’actes de commerce.
 Les états étrangers qui exploitent en France des services économiques n’ont pas la qualité de commerçants.
 Leurs agences et représentations commerciales doivent cependant être immatriculées au registre du commerce et des sociétés.
LES COLLECTIVITES TERRITORIALES
 Les collectivités territoriales (régions, départements, communes) peuvent aussi exploiter en régie des services publics industriels et commerciaux.
 Ex. transports en commun, enlèvement et traitement des ordures ménagères, distribution et épuration des eaux, etc.
 Les mêmes solutions que celles dégagées à propos de l’État sont applicables aux collectivités territoriales.
 Les régies municipales bénéficient du statut protecteur des baux commerciaux.

LES ETABLISSEMENTS PUBLICS
 Les établissements publics administratifs ne sont pas des commerçants, même lorsqu’ils gèrent des ports maritimes ou des aéroports (chambres de commerce et d’industrie).
 Les établissements publics industriels et commerciaux sont assimilés à des commerçants.
 Ils sont soumis au même statut que les commerçants (immatriculation obligatoire au registre du commerce et des sociétés, obligations comptables, etc.).
 Toutefois, ils échappent aux procédures collectives et restent régis par certaines règles du droit public.

TITRE II : LA DISTINCTION DU COMMERÇANT ET DE L’ARTISAN
 L’artisan ne se distingue pas d’avec le commerçant par la nature des activités qu’il exerce, mais par les moyens qu’il met en oeuvre pour les exercer.
 Il existe deux définitions de l’artisan, qui commandent l’application de règles distinctes.
 La jurisprudence, dès le XIXe siècle, a élaboré une définition étroite de l’artisanat, dans le but de faire échapper les artisans à la rigueur du droit commercial.
 La loi et le règlement ont, plus récemment, forgé une définition plus large de l’artisanat à laquelle est rattachée l’application de règles de faveur.
TITRE II : LA DISTINCTION DU COMMERÇANT ET DE L’ARTISAN
 Il existe donc deux conceptions de l’artisan, qui commandent l’application de deux régimes juridiques différents :
 Chapitre Ier : La conception jurisprudentielle de l’artisan
 Chapitre II : La conception législative et réglementaire de l’artisan
CHAPITRE IER : LA CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DE L’ARTISAN
 Section 1 : Les critères jurisprudentiels de l’artisan
 Section 2 : Le régime jurisprudentiel de l’artisan
SECTION 1 : LES CRITERES JURISPRUDENTIELS DE L’ARTISAN
 Au sens de la jurisprudence, l’artisan est celui qui se livre à une activité manuelle, de manière indépendante et à titre professionnel.
 L’artisan est un professionnel qui tire l’essentiel de ses ressources de son travail manuel et du travail de sa famille.
SECTION 1 : LES CRITERES JURISPRUDENTIELS DE L’ARTISAN
• L’activité manuelle de l’artisan se caractérise par :
– la part personnelle que prend l’exploitant à l’exécution du travail ;
– l’absence de spéculation sur :
• les marchandises ;
• la main d’œuvre salariée ;
– L’exploitant peut cependant être assisté d’apprentis et de membres de sa famille.
– Les salariés employés par l’exploitant doivent être peu nombreux.
• les machines.
SECTION 1 : LES CRITERES JURISPRUDENTIELS DE L’ARTISAN
• Exemples :
– serrurier, même s’il achète quelques fournitures pour les incorporer dans ses réparations ;
– fabricant de tuiles et de briques, aidé de sa femme, d’un fils et d’un compagnon, alors que l’achat de terres n’entre que pour une faible part dans ses prix de revient ;
– peintre en bâtiment aidé d’un seul salarié.
SECTION 2 : LE REGIME JURISPRUDENTIEL DE L’ARTISAN
 L’artisan, au sens de la jurisprudence, n’est pas un commerçant.
 Il n’est donc pas soumis aux règles du droit commercial (ex. obligation de tenir une comptabilité commerciale).
 Toutefois, l’artisan peut être soumis à une procédure collective et la loi prévoit, dans ce cas, la compétence du tribunal de commerce.
SECTION 2 : LE REGIME JURISPRUDENTIEL DE L’ARTISAN
 Les activités artisanales sont considérées comme des activités civiles.
– L’artisan est propriétaire d’un fonds artisanal, bâti sur le modèle du fonds de commerce, mais c’est un fonds civil.
 La vente du fonds artisanal n’obéit donc pas aux règles relatives à la vente du fonds de commerce.
 La juridiction civile connaît du nantissement du fonds artisanal (art. 22, al. 4, de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996).
 En outre, l’artisan bénéficie :
 du statut protecteur des baux commerciaux ;
 de la possibilité de donner son fonds artisanal :
 en location-gérance ;
 en nantissement.
CHAPITRE II : LA CONCEPTION LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE DE L’ARTISAN
• La législation et la réglementation applicables à l’artisanat adoptent une conception plus large de l’artisanat que celle de la jurisprudence.
– Il s’agit du secteur des métiers.
– En même temps, les qualités d’artisan et d’artisan d’art et le titre de maître artisan sont réservés aux personnes satisfaisant à certaines conditions de qualification professionnelle.
CHAPITRE II : LA CONCEPTION LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE DE L’ARTISAN
 Section 1 : Les personnes relevant du secteur des métiers
 Section 2 : Les personnes ayant la qualité d’artisan ou d’artisan d’art ou le titre de maître artisan
SECTION 1 : LES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
 Définition du secteur des métiers
 Statut des personnes relevant du secteur des métiers
DEFINITION DU SECTEUR DES METIERS
 Les personnes,
 qui exercent une activité artisanale au sens de la loi,
 La liste des activités artisanales est fixée par décret.
 de manière indépendante,
 à titre professionnel,
 en n’employant pas plus de dix salariés,
 relèvent du secteur des métiers.
 Il peut s’agir de personnes physiques ou de personnes morales.
DEFINITION DU SECTEUR DES METIERS
• Les activités composant le secteur des métiers comprennent des activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services.
• Sont visés quatre secteurs d’activité :
– Métiers de l’alimentation (boulanger, boucher, poissonnier, etc.)
– Métiers du bâtiment (terrassier, maçon, couvreur, plombier, etc.)
– Métiers de fabrication (tisserand, tailleur, fourreur, etc.)
– Métiers de service (réparateur d’automobiles, cordonnier, coiffeur, etc.)
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
 Les personnes relevant du secteur des métiers
– doivent être immatriculées au répertoire des métiers ;
– élisent des représentants aux chambres des métiers ;
• Les chambres des métiers représentent les professions artisanales auprès des pouvoirs publics ; elles ont des attributions très variées (tenue du répertoire des métiers, organisation de l’apprentissage, formation professionnelle continue, etc.)
– bénéficient de certains avantages financiers (prêts spéciaux, etc.).
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
• Le répertoire des métiers est tenu par la chambre des métiers.
– Il existe aussi un répertoire central géré par l’Institut national de la propriété industrielle (I.N.P.I.).
• La demande d’immatriculation doit être présentée dans le délai d’un mois qui précède ou qui suit le début d’activité.
• Les personnes assujetties doivent, toujours dans le délai d’un mois,
– déclarer toutes les modifications survenues dans leur situation,
– solliciter leur radiation dès qu’elles ne remplissent plus les conditions légales d’activité ou de taille.
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
• L’immatriculation et la radiation sont décidées par le président de la chambre des métiers.
– Celui-ci peut transmettre la demande à une commission départementale du répertoire.
• L’immatriculation conditionne l’attribution de la qualité d’artisan ou d’artisan d’art et la délivrance du titre de maître artisan.
– En revanche, elle n’a pas d’effet probatoire ni d’effet constitutif de la personnalité morale.
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
• Une même personne peut donc relever à la fois du secteur commercial (au sens de la jurisprudence) et du secteur des métiers (au sens de la loi et du règlement).
– L’ « artisan commerçant » est soumis aux obligations qui pèsent sur les commerçants et sur celles qui pèsent sur les personnes relevant du secteur des métiers.
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
• En principe, les professionnels du secteur des métiers n’ont besoin, pour s’établir, ni d’un diplôme ni d’une expérience professionnelle.
– L’accès au secteur des métiers est libre.
• Toutefois, certaines activités du secteur des métiers ne peuvent être exercées que « par une personne qualifiée professionnellement ou sous le contrôle effectif et permanent de celle-ci » (art. 16, I, de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996).
– Le but de cette restriction est de mieux assurer la santé et la sécurité des consommateurs.
STATUT DES PERSONNES RELEVANT DU SECTEUR DES METIERS
• La liste des activités dont l’accès est soumis à des conditions de qualification professionnelle est limitative.
– Y figurent notamment l’entretien et la réparation des bâtiments, le ramonage, la réalisation de prothèses dentaires, la préparation et la fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, etc.
• Les personnes souhaitant exercer ces activités doivent :
– être titulaires d’un certificat d’aptitude professionnelle, d’un brevet d’études professionnelles, ou d’un titre équivalent
– ou justifier d’une expérience professionnelle de 3 ans.
• Les personnes exerçant effectivement ces activités à la date de publication de la loi du 5 juillet 1996 sont réputées justifiées de la qualification requise (art. 16, II, al. 2 de la loi du 5 juillet 1996).
SECTION 2 : LES PERSONNES AYANT LA QUALITE D’ARTISAN OU D’ARTISAN D’ART OU LE TITRE DE MAITRE ARTISAN
 La qualité d’artisan est attribuée :
 à toute personne physique
 ou dirigeant social de personne morale immatriculée
 qui justifie, dans le métier exercé :
 d’un certificat d’aptitude professionnel,
 d’un brevet d’études professionnelles,
 d’un titre homologué d’un niveau au moins équivalent
 ou d’une immatriculation d’une durée de six ans au moins.
 L’attribution est faite par le président de la chambre des métiers.
SECTION 2 : LES PERSONNES AYANT LA QUALITE D’ARTISAN OU D’ARTISAN D’ART OU LE TITRE DE MAITRE ARTISAN
 La qualité d’artisan d’art est attribuée :
 à toute personne physique
 ou dirigeant social de personne morale immatriculée
 qui exerce l’un des métiers de l’artisanat d’art dont la liste est fixée par arrêté ministériel
 et qui justifie, dans le métier d’art exercé :
 d’un certificat d’aptitude professionnel,
 d’un titre équivalent ou supérieur
 ou d’une immatriculation d’une durée de six ans au moins.
 L’attribution est faite par le président de la chambre des métiers.
SECTION 2 : LES PERSONNES AYANT LA QUALITE D’ARTISAN OU D’ARTISAN D’ART OU LE TITRE DE MAITRE ARTISAN
 Le titre de maître artisan est accordé :
 à toute personne physique
 ou dirigeant social de personne morale immatriculée
 qui est titulaire du brevet de maîtrise dans le métier exercé
 et qui a deux ans de pratique professionnelle.
 L’attribution est faite par le président de la chambre des métiers.
 Toutefois, le titre peut aussi être accordé par la commission régionale des qualifications,
 après deux ans de pratique professionnelle,
 aux personnes titulaires d’un diplôme équivalent au brevet de maîtrise
 ou aux personnes immatriculées depuis au moins dix ans et justifiant d’un savoir-faire reconnu.
SECTION 2 : LES PERSONNES AYANT LA QUALITE D’ARTISAN OU D’ARTISAN D’ART OU LE TITRE DE MAITRE ARTISAN
 Les personnes ayant obtenu la qualité d’artisan ou d’artisan d’art ou le titre de maître artisan peuvent :
 employer, sans limitation de durée, des salariés supplémentaires au delà du plafond légal de dix ;
 obtenir, à des taux avantageux, des prêts destinés à financer la création ou la transmission d’une entreprise sous certaines conditions de création d’emplois ;
 se prévaloir de leur qualité ou de leur titre et utiliser le terme d’artisan pour la promotion de son activité.
 Ce terme est protégé et son utilisation illicite est sanctionnée pénalement.
TITRE III : LE STATUT DU COMMERÇANT
 Chapitre Ier : L’accès aux professions commerciales
 Chapitre II : Le registre du commerce et des sociétés
 Chapitre III : La domiciliation
CHAPITRE IER : L’ACCES AUX PROFESSIONS COMMERCIALES
 L’accès aux professions commerciales et aussi les conditions d’exercice de ces professions sont libres ; c’est le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
 Ce principe résulte de l’article 7 de la loi des 2-17 mars 1791.
 Il est considéré comme une règle de valeur constitutionnelle, à laquelle le législateur ne peut apporter « des restrictions arbitraires ou abusives » (Cons. constit., 16 janvier 1982).
CHAPITRE IER : L’ACCES AUX PROFESSIONS COMMERCIALES

 Section 1 : Le contenu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie
 Section 2 : Les limitations apportées au principe de la liberté du commerce et de l’industrie
SECTION 1 : LE CONTENU DU PRINCIPE DE LA LIBERTE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE

 La liberté d’entreprendre
 La liberté d’exploiter
LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE
 La liberté d’entreprendre autorise toute personne physique ou morale :
 à exercer l’activité commerciale de son choix,
 où bon lui semble sur le territoire national,
 sans aucune limitation du nombre des personnes admises à faire le commerce,
 sans aucune condition de diplôme ou de qualification professionnelle.
LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE
 Il existe de nombreuses mesures prises par les pouvoirs publics pour favoriser la création d’entreprises nouvelles et qui constituent des encouragements à la liberté d’entreprendre :
 les primes et prêts à des taux avantageux accordés par les régions ;
 la prime d’aménagement du territoire ;
 les avantages fiscaux (exonérations d’impôt).
LA LIBERTE D’EXPLOITER
 La liberté d’exploiter autorise tout commerçant, personne physique ou personne morale, à conduire son entreprise comme il l’entend, c’est-à-dire :
 à adapter à son activité les moyens matériels, humains et financiers dont il dispose ;
 à embaucher et à licencier des salariés ;
 à céder et à délocaliser son entreprise ;
 à ouvrir des établissements secondaires ;
 à cesser son activité.
LES LIMITATIONS APPORTEES AU PRINCIPE DE LA LIBERTE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE
 Sous-section 1 : Les incapacités
 Sous-section 2 : Les incompatibilités
 Sous-section 3 : Les interdictions
 Sous-section 4 : Les autorisations
 Sous-section 5 : Les conditions de qualification professionnelle
 Sous-section 6 : Les limitations conventionnelles
SOUS-SECTION 1 : LES INCAPACITES
 Les mineurs
 Les majeurs
LES MINEURS
 Le mineur, même émancipé ne peut être commerçant.
 Si un mineur exerce néanmoins une activité commerciale, il n’est pas considéré comme un commerçant.
 Il ne peut être soumis à une procédure collective.
 Toutefois, le mineur émancipé peut valablement accomplir seul des actes de commerce isolés.
 Ex. cession de contrôle
 En revanche, le mineur non émancipé doit être représenté et, le cas échéant, être autorisé, selon la nature de l’acte.
LES MAJEURS
 Le majeur en tutelle ne peut être commerçant.
 Le tuteur ne peut exercer l’activité commerciale au nom du majeur (art. 509, 3°, du code civil).
 Lorsque l’incapable continue néanmoins son activité commerciale, il ne peut être considéré comme un commerçant.
 Il ne peut donc être soumis à une procédure collective.
 De plus, les actes qu’il accomplit sont rescindables pour lésion.
LES MAJEURS
 La loi est muette sur la capacité commerciale du majeur en curatelle.
 Toutefois, l’ouverture de la curatelle apparaît incompatible avec l’exercice d’une activité commerciale.
 Le curateur ne peut donner au majeur
 ni une autorisation générale de faire le commerce
 ni une autorisation spéciale pour chacun des actes de la vie commerciale.
LES MAJEURS
 Le majeur placé sous la sauvegarde de justice peut sans doute exercer une activité commerciale.
 Toutefois, les actes qu’il accomplit peuvent être, selon le cas, rescindés pour lésion ou réduits en cas d’excès.
SOUS-SECTION 2 : LES INCOMPATIBILITES
 La loi déclare incompatible avec le commerce l’exercice de certaines professions.
 Il s’agit de protéger la dignité de ces professions qui serait menacée par l’esprit de spéculation propre au commerce.
 Ne peuvent se livrer au commerce :
 les fonctionnaires,
 les membres de la plupart des professions libérales réglementées (avocats, experts-comptables, etc.).
 La personne qui, en violation de ces incompatibilités, exerce le commerce acquiert néanmoins la qualité de commerçant.
 Elle peut notamment être soumise à une procédure collective.
 La sanction de ces incompatibilités est disciplinaire.
SOUS-SECTION 3 : LES INTERDICTIONS
• Peine complémentaire
• Peine alternative
• Faillite personnelle et interdiction de gérer
PEINE COMPLEMENTAIRE
• Le juge répressif peut prononcer, à titre de peine complémentaire, l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle pour certaines infractions commises par une personne physique.
– Cette interdiction peut être définitive ou temporaire.
• Dans ce dernier cas, elle ne peut dépasser dix ans.
PEINE ALTERNATIVE
• Le juge répressif peut aussi prononcer, à titre de peine alternative, l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, lorsque le délit commis est sanctionné d’une peine d’emprisonnement.
– Cette interdiction ne peut dépasser cinq ans.
FAILLITE PERSONNELLE ET INTERDICTION DE GERER
• La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, de gérer administrer ou contrôler :
– toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou ayant toute autre activité indépendante
– et toute personne morale.
• La faillite personnelle est prononcée par le tribunal de la procédure collective (en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire seulement) ou le tribunal correctionnel (en cas de banqueroute) à l’encontre
– du débiteur personne physique
– ou des dirigeants du débiteur personne morale,
• qui ont commis diverses fautes.
FAILLITE PERSONNELLE ET INTERDICTION DE GERER
• Aux lieu et place de la faillite personnelle, le tribunal peut prononcer l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler soit toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
• Le tribunal fixe la durée de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer, qui ne peut être supérieure à quinze ans.
– Le failli ou l’interdit peut demander au tribunal de le relever, en tout ou partie, des déchéances et interdictions prononcées, s’il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif.
SOUS-SECTION 4 : LES AUTORISATIONS
 Les commerçants étrangers
 Les activités soumises à autorisation
 Les magasins à grande surface
LES COMMERÇANTS ETRANGERS
 Commerçants résidents
 Pour exercer une profession commerciale sur le territoire français, les étrangers qui résident sur le territoire français doivent être, en principe, titulaires :
 de la carte de résident (art. L. 314-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile),
 de la carte de séjour « compétences et talents » (art. L. 315-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile),
 ou de la carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle (art. L. 313-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).
LES COMMERÇANTS ETRANGERS
 Commerçants non résidents
 Les étrangers qui exercent une profession commerciale ou artisanale sur le territoire français, sans y résider, doivent en faire la déclaration préalable au préfet du département dans lequel ils projettent d’exercer pour la première fois leur activité (art. L. 122-1, al. 1er, du code de commerce).
– Sont tenues à déclaration aussi bien les personnes physiques que les personnes morales (art. D. 122-1, II, du code de commerce).
LES COMMERÇANTS ETRANGERS
 Dispenses
 Sont dispensés de ces formalités : les ressortissants de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (Norvège, Liechtenstein, Islande) ou de la Confédération suisse.
 Ces dispenses jouent que le commerçant réside ou non sur le territoire français (art. L. 122-1, al. 2, du code de commerce et L. 121-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).
LES ACTIVITES SOUMISES A AUTORISATION
 Nécessitent une licence ou une autorisation :
 les établissements dangereux ou insalubres,
 les débits de boissons,
 les entreprises de spectacles publics,
 les agences privées de recherche, etc.
 Certaines de ces autorisations sont personnelles ; d’autres sont réelles ; elles peuvent être cédées avec le fonds de commerce.
LES MAGASINS A GRANDE SURFACE
 Sont notamment soumises à une autorisation d’exploitation commerciale :
 la création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés ;
 l’extension de la surface de vente d’un magasin de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil de 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet.
• L’autorisation est accordée par une commission départementale d’aménagement commercial, qui se prononce sur les effets du projet en matière :
– d’aménagement du territoire,
– de développement durable
– et de protection des consommateurs.
SOUS-SECTION 5 : LES CONDITIONS DE QUALIFICATION PROFESSIONNELLE
 Certaines activités commerciales ne peuvent être exercées sans avoir la qualification professionnelle exigée par la loi ou les règlements (détention d’un diplôme, expérience professionnelle, etc.).
 Exemples :
 pharmaciens,
 opticiens-lunetiers,
 certaines activités du secteur des métiers qui ont un caractère commercial (préparation et fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, etc.).
SOUS-SECTION 6 : LES LIMITATIONS CONVENTIONNELLES
 Les clauses de non concurrence sont, en principe, licites.
 On les trouve, notamment, dans les cessions et locations libres de fonds de commerce, dans les contrats de franchise, dans les cessions de contrôle, dans les contrats de travail, etc.
SOUS-SECTION 6 : LES LIMITATIONS CONVENTIONNELLES
 Les clauses de non concurrence sont soumises à de très strictes conditions de validité.
 La clause ne doit pas :
 interdire au débiteur personne physique l’exercice de son activité professionnelle ;
 être disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat
 La limitation de l’obligation de non concurrence dans le temps ou dans l’espace ne suffit plus, à elle seule, à rendre la clause licite.
 A défaut, la clause est nulle de nullité relative.
 Les tribunaux se reconnaissent aussi le pouvoir de réduire l’obligation de non concurrence dans son étendue et sa durée.
SOUS-SECTION 6 : LES LIMITATIONS CONVENTIONNELLES
 Lorsqu’elle est conclue entre un salarié et un employeur, la clause de non concurrence doit être :
 indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
 limitée dans le temps et dans l’espace,
 tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié
 et comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contre-partie financière.
 A défaut, la clause est nulle de nullité relative.
CHAPITRE II : LE REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Il existe de nombreuses publicités obligatoires, qui varient selon les professions, civiles ou commerciales.
– Ex. registre spécial des agents commerciaux, répertoire des métiers, registre de la batellerie artisanale, registre de l’agriculture, etc.
• Seule sera ici étudiée la publicité obligatoire pour tous les commerçants : la publicité au registre du commerce et des sociétés.
CHAPITRE II : LE REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Section 1 : L’organisation du registre du commerce et des sociétés
• Section 2 : Les inscriptions au registre du commerce et des sociétés
• Section 3 : Les effets des inscriptions au registre du commerce et des sociétés
SECTION 1 : L’ORGANISATION DU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Le registre du commerce et des sociétés,
– créé en 1919 afin de recenser les commerçants,
• est tenu par le greffier du tribunal de commerce
– ou du tribunal de grande instance statuant commercialement
• sous le contrôle du président du tribunal ou d’un juge commis par lui.
• Il existe aussi un registre national, tenu à Paris, par l’Institut national de la propriété industrielle (I.N.P.I.).
– Ce registre national centralise tous les renseignements figurant sur les registres locaux et les met à la disposition des administrations, des organismes intéressés et même des simples particuliers.
– Il permet, par recoupements, d’éviter des fraudes.
SECTION 1 : L’ORGANISATION DU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Le registre local du commerce et des sociétés est constitué :
– d’un registre d’arrivée tenu chronologiquement,
• sur lequel sont mentionnées les déclarations ;
– des dossiers individuels composés par
• la demande d’immatriculation,
• les déclarations ultérieures de modification ou de radiation ;
– des dossiers annexes qui contiennent les actes et pièces que les sociétés et certaines personnes morales sont tenues de déposer ;
– d’un fichier alphabétique par nom de personnes physiques et par dénomination de personnes morales.
SECTION 2 : LES INSCRIPTIONS AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Le centre de formalités des entreprises
• L’immatriculation principale
• Les autres inscriptions
• La procédure des inscriptions
• La publicité des inscriptions
• Les sanctions pénales
LE CENTRE DE FORMALITES DES ENTREPRISES
• Les centres de formalités des entreprises (C.F.E.) sont chargés de recueillir les diverses déclarations administratives nécessitées par la création, la modification de la situation et la cessation d’activité des entreprises.
– Ces centres sont notamment créés :
• par les Chambres de commerce et d’industrie (commerçants et sociétés commerciales) ;
• par les Chambres des métiers (artisans) ;
• par les Unions de recouvrements des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (U.R.S.S.A.F.) (professions libérales).
LE CENTRE DE FORMALITES DES ENTREPRISES
• Les déclarations reçues par les centres prennent la forme d’un dossier unique (liasse unique).
– Le dossier peut être transmis par voie électronique.
– Dès la réception du dossier, le centre délivre un récépissé au déclarant.
• Le récépissé de création d’entreprise permet d’accomplir les démarches nécessaires auprès des organismes publics ou privés, chargés d’une mission de service public.
– Ex. E.D.F., G.D.F., etc.
LE CENTRE DE FORMALITES DES ENTREPRISES
• Le centre de formalités des entreprises transmet un exemplaire du dossier à chaque organisme intéressé :
– greffe du tribunal de commerce (registre du commerce et des sociétés),
– Institut national de la statistique et des études économiques (I.N.S.E.E.) (inscription sur le répertoire national des entreprises, attribution du numéro d’identification SIREN),
– service des impôts,
– U.R.S.S.A.F.
– Association pour l’emploi dans l’industrie et le commerce (ASSEDIC),
– caisses de retraite.
LE CENTRE DE FORMALITES DES ENTREPRISES
• Toutefois, le déclarant peut déposer directement au greffe l’ensemble de son dossier d’inscription ou de modification au registre du commerce et des sociétés (décret n° 2006-679 du 9 juin 2006).
– La transmission peut être faite par voie électronique.
– Le greffe est ensuite tenu de déposer le reste du dossier au centre de formalités des entreprises, pour que celui-ci le transmette aux organismes sociaux.
L’IMMATRICULATION PRINCIPALE
• Sont assujettis à l’immatriculation :
– les commerçants individuels, français ou étrangers ;
– les sociétés, civiles ou commerciales ;
– les groupements d’intérêt économique (G.I.E.) et les groupements européens d’intérêt économique (G.E.I.E.) ;
– les sociétés commerciales ayant leur siège à l’étranger qui ouvrent un établissement en France ;
– les établissements publics français à caractère industriel et commercial ;
– les représentations ou agences commerciales des Etats ou personnes morales de droit public étrangers en France.
L’IMMATRICULATION PRINCIPALE
• Sont aussi assujettis à l’immatriculation :
– les autres personnes morales dont l’immatriculation est requise par un texte spécial ;
• Ex. les associations émettrices de valeurs mobilières
– les gérants-mandataires, personnes physiques ou personnes morales (art. L. 146-1, al. 2, du code de commerce).
L’IMMATRICULATION PRINCIPALE
• Les commerçants individuels doivent requérir leur immatriculation dans un délai de quinze jours à compter du commencement de leur activité.
– La demande d’immatriculation est déposée au greffe du siège de l’entreprise.
– Cette demande contient de nombreux renseignements sur le commerçant et son entreprise.
• Les personnes morales doivent déposées leur demande d’immatriculation au greffe de leur siège.
– Aucun délai n’est imposé aux sociétés, G.I.E. et G.E.I.E.
– Les autres personnes morales disposent d’un délai de quinze jours.
– La demande d’immatriculation doit contenir de nombreux renseignements sur la personne morale et l’établissement qu’elle exploite.
LES AUTRES INSCRIPTIONS
• L’ouverture d’un établissement secondaire nécessite :
– une inscription complémentaire, lorsque cet établissement se trouve dans le ressort du tribunal où a été prise l’immatriculation principale ;
– une immatriculation secondaire dans le cas contraire.
• Une modification des mentions portées dans l’immatriculation initiale nécessite une inscription modificative.
• Toutes ces immatriculations et inscriptions doivent être demandées dans le délai d’un mois.
• Lorsque le commerçant individuel cesse son activité, la radiation doit être demandée dans le mois qui précède ou qui suit la cessation totale d’activité.
– Lorsqu’une personne morale est dissoute et liquidée, la radiation doit être demandée dans le mois de la clôture des opérations de liquidation.
LA PROCEDURE DES INSCRIPTIONS
• En principe, les inscriptions sont faites sur déclarations volontaires des assujettis.
– Elles sont transmises au greffe du tribunal par les centres de formalités des entreprises.
• Les notaires sont tenus de requérir les inscriptions nécessaires lorsqu’ils rédigent un acte comportant une incidence quelconque en matière de registre.
– Ex. vente de fonds de commerce, constitution de société, etc.
– Le client du notaire se trouve alors déchargé des formalités d’inscription, de sorte que le notaire a une responsabilité exclusive en cas de défaut d’accomplissement desdites formalités (Cass. 1re civ., 13 décembre 2005).
• Enfin, les demandes d’inscription modificative et de radiation peuvent être formées par toute personne y ayant intérêt.
– Le greffier en informe l’assujetti qui s’expose, s’il ne réagit pas, à une ordonnance d’injonction du juge commis à la surveillance du registre.
LA PROCEDURE DES INSCRIPTIONS
• Le greffier du tribunal s’assure, sous sa responsabilité, de la régularité de la demande.
– Il vérifie que les énonciations des actes sont conformes aux dispositions législatives ou réglementaires.
– Il est chargé du contrôle de l’accès aux professions commerciales.
• Le greffier dispose de 24 heures pour :
– réclamer les renseignements et les pièces manquants ;
– refuser l’immatriculation par une décision motivée,
• que le demandeur peut contester devant le juge commis à la surveillance du registre.
• Si le greffier estime que la demande est conforme, il appose son visa sur les deux exemplaires de celle-ci et en délivre copie au demandeur.
– Un numéro d’immatriculation à neuf chiffres est délivré à l’entreprise.
LA PROCEDURE DES INSCRIPTIONS
• Si une personne a omis de requérir
– son immatriculation dans le délai légal
– ou les mentions rectificatives ou complémentaires exigées,
• ou si les énonciations figurant au registre sont inexactes ou incomplètes,
• le juge commis à la surveillance rend une ordonnance enjoignant à l’intéressé
– de se faire immatriculer
– ou de demander
• l’inscription des mentions omises
• ou rectification des mentions inexactes ou incomplètes.
• Lorsque l’ordonnance est devenue définitive et que l’intéressé n’y a pas déféré dans les quinze jours qui suivent, le procureur de la République est informé en vue de l’exercice de poursuites pénales.
LA PROCEDURE DES INSCRIPTIONS
• En outre, les greffiers doivent mentionner d’office :
– toute décision entraînant incapacité d’exercer ou interdiction d’exercer ou de gérer,
– toute décision prononçant la nullité d’une personne morale immatriculée,
– le décès de tout commerçant,
– toute déclaration de cessation des payements,
– tout jugement ouvrant une procédure collective
• et, plus généralement, tous les jugements concernant ces procédures.
• Enfin, les greffiers sont aussi habilités à procéder à des radiations d’office en cas :
– de cessation totale d’activité d’un commerçant,
– de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer,
– de décès d’un commerçant.
LA PUBLICITE DES INSCRIPTIONS
• Publicité directe :
– Toute personne peut requérir à ses frais communication des renseignement contenus dans le registre et dans les actes qui lui sont annexés.
• Publicité indirecte :
– Tout commerçant et toute personne morale immatriculée doit faire figurer, sur ses documents, le numéro d’immatriculation suivi de la mention RCS et du nom de la ville où se trouve le greffe d’immatriculation.
• Publicité au Bulletin officielle des annonces civiles et commerciales (B.O.D.A.C.C.) :
– La plupart des inscriptions font l’objet d’un avis au B.O.D.A.C.C., à la diligence du greffier, dans les huit jours de l’inscription.
LES SANCTIONS PENALES
• Sont sanctionnés pénalement :
– le fait de s’abstenir de déférer à une injonction du juge commis à la surveillance du registre
• de requérir une immatriculation, une mention complémentaire ou rectificative ou une radiation ;
– le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes
• en vue d’une immatriculation, d’une radiation ou d’une mention complémentaire ou rectificative
• Les notaires qui ne procèdent pas aux inscriptions dont ils sont chargés sont frappés d’une amende civile prononcée par le tribunal de grande instance,
– sans préjudice des sanctions disciplinaires encourues.
SECTION 3 : LES EFFETS DES INSCRIPTIONS AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES
• Les personnes
• Les faits et les actes
LES PERSONNES
• A l’égard des personnes physiques, l’immatriculation crée une présomption légale de la qualité de commerçant.
– Seuls les tiers peuvent renverser cette présomption,
• à l’exclusion de la personne immatriculée.
– Le défaut d’immatriculation dans le délai légal prive l’intéressé du droit de se prévaloir de la qualité de commerçant envers les tiers.
• En revanche, les tiers peuvent, s’ils y trouvent avantage, établir la qualité de commerçant de l’intéressé et s’en prévaloir.
– Le commerçant immatriculé qui ne fait pas opérer sa radiation lorsqu’il cesse le commerce conserve la qualité de commerçant à l’égard des tiers.
LES PERSONNES
• Toutefois, les gérants-mandataires, personnes physiques, immatriculés au registre du commerce et des sociétés en application de l’article L. 146-1, alinéa 2, du code de commerce, ne sont pas des commerçants.
– Le gérant-mandataire gère le fonds commercial ou artisanal appartenant au mandant qui supporte les risques liés à l’exploitation du fonds (art. L. 146-1, al. 1er, du code de commerce).
• Il n’agit donc pas pour son propre compte.
LES PERSONNES
• A l’égard des personnes morales, l’immatriculation au registre n’a aucune incidence sur leur éventuelle qualité de commerçants.
– Toutefois, les sociétés, les G.I.E. et les G.E.I.E. ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation.
LES FAITS ET LES ACTES
• Les personnes assujetties à l’immatriculation ne peuvent pas,
• dans l’exercice de leur activité,
– L’opposabilité aux tiers subsiste dans la vie civile.
• opposer aux tiers les faits et actes qui auraient dû être mentionnés au registre et qui ne l’ont pas été,
– sauf si elles démontrent que les tiers en avaient connaissance au moment où ils traitaient avec elles.
• Le conjoint et les tiers peuvent, en revanche, se prévaloir des faits et actes non publiés.
CHAPITRE III : LA DOMICILIATION
• Section 1 : La domiciliation des personnes physiques
• Section 2 : La domiciliation des personnes morales
• Section 3 : La domiciliation collective
SECTION 1 : LA DOMICILIATION DES PERSONNES PHYSIQUES
• Les personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers doivent déclarer l’adresse de leur entreprise et en justifier la jouissance.
• Elles peuvent déclarer l’adresse de leur local d’habitation et y exercer une activité,
– dès lors qu’aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose.
SECTION 1 : LA DOMICILIATION DES PERSONNES PHYSIQUES
• En cas de disposition législative ou de stipulation contractuelle contraires,
• les personnes physiques qui ne disposent pas d’un établissement, peuvent déclarer, à titre exclusif d’adresse de l’entreprise, l’adresse de leur local d’habitation.
– Elles ne peuvent donc exercer d’activité professionnelle dans ce local.
– Cette déclaration n’entraîne ni changement d’affectation des locaux ni application du statut des baux commerciaux.
SECTION 2 : LA DOMICILIATION DES PERSONNES MORALES
• Les personnes morales demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés doivent justifier de la jouissance des locaux où elles installent, seules ou avec d’autre, le siège de l’entreprise.
• Toutefois, elles sont autorisées à installer leur siège au domicile de leur représentant légal et à y exercer une activité,
– sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires.
– Une personne morale peut installer son siège au domicile de son représentant légal en cours de vie sociale.
SECTION 2 : LA DOMICILIATION DES PERSONNES MORALES
• En présence de dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires, le représentant légal peut néanmoins installer le siège de la personne morale à son domicile pour une durée maximale de cinq ans
– à compter de la création de la personne morale,
– sans dépasser le terme de l’occupation des locaux.
– Cette domiciliation n’entraîne ni changement de destination de l’immeuble, ni l’application du statut des baux commerciaux.
– La personne morale doit notifier par écrit au bailleur, au syndicat de copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier son intention de se prévaloir de cette faculté.
SECTION 3 : LA DOMICILIATION COLLECTIVE
• La domiciliation collective des personnes physiques ou morales est prévue par la loi (art. L. 123-10, al. 1er, L. 123-11, al. 2, et R. 123-167 et s. du code de commerce).
– Le domiciliataire met à la disposition de la personne domiciliée des locaux dotés d’une pièce propre à assurer la confidentialité nécessaire et à permettre une réunion régulière des organes chargés de la direction, de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise ainsi que la tenue, la conservation et la consultation des livres, registres et documents prescrits par les lois et règlements (art. R. 123-168, 1°, du code de commerce).
TITRE IV : LE CONJOINT
DU COMMERÇANT
• Chapitre Ier : L’information du conjoint commun en biens
• Chapitre II : Le conjoint exerçant une activité commerciale séparée
• Chapitre III : Le conjoint coopérant à une activité commerciale commune

CHAPITRE IER : L’INFORMATION DU CONJOINT COMMUN EN BIENS
• Lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel,
– Registre du commerce et des sociétés
– Répertoire des métiers
– Registre de la batellerie artisanale
– Registre de l’agriculture
• Registre spécial des agents commerciaux ?
• la personne physique mariée sous un régime de communauté
• doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession (art. L. 526-4 du code de commerce).
CHAPITRE IER : L’INFORMATION DU CONJOINT COMMUN EN BIENS
• A cet effet, il fournit, à l’appui de sa demande d’immatriculation, une attestation de son conjoint de délivrance de l’information donnée à son conjoint.
• En revanche, lorsqu’un commerçant déjà immatriculé se marie sous le régime de la communauté de biens, il n’est pas tenu de fournir cette déclaration à l’appui de sa demande d’inscription modificative (avis n° 05-88 du C.C.R.C.S.).
CHAPITRE II : LE CONJOINT EXERÇANT UNE ACTIVITE COMMERCIALE SEPAREE
• L’exercice des profession commerciales est ouverte aux femmes.
– Les femmes commerçantes sont soumises aux mêmes obligations et bénéficient des mêmes droits que les hommes commerçants.
• La femme mariée peut librement exercer une activité commerciale sans autorisation ni opposition de son mari.
CHAPITRE III : LE CONJOINT COOPERANT A UNE ACTIVITE COMMERCIALE COMMUNE
• Section 1 : Les modalités de la coopération du conjoint
• Section 2 : Les conséquences de la coopération du conjoint
SECTION 1 : LES MODALITES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• La loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 propose plusieurs statuts au conjoint du commerçant ou de l’artisan qui travaille dans l’entreprise.
– La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a institué le statut de conjoint collaborateur du praticien libéral.
– La loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006 d’orientation agricole impose au conjoint de l’exploitant agricole d’opter pour l’un des statuts suivants : collaborateur, salarié ou chef d’exploitation.
SECTION 1 : LES MODALITES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 réforme le statut du conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale (art. L. 121-4 et s. du code de commerce).
– Ces nouvelles dispositions ont été précisées par le décret n° 2006-966 du 1er août 2006 (art. R. 121-1 et s. du code de commerce).
– Le bénéfice de ce statut est étendu au membre d’un pacte civil de solidarité, mais refusé au concubin (art. L. 121-8 du code de commerce).
SECTION 1 : LES MODALITES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce régulièrement une activité professionnelle doit opter pour l’un des statuts suivants :
– conjoint collaborateur,
– conjoint salarié,
– conjoint associé.
• Aucune sanction n’est prévue par la loi.
– Toutefois, il existe un risque de condamnation pénale pour travail dissimulé, en cas d’emploi du conjoint, de façon durable et permanente, dans un rapport de subordination, « quels que soient le titre auquel la personne travaille et sa rémunération » (Cass. crim., 22 octobre 2002).
SECTION 1 : LES MODALITES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint résultent du statut pour lequel il a opté.
• Le chef d’entreprise déclare le statut choisi par le conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise.
– L’option choisie est déclarée au centre de formalités des entreprises compétent.
– Seul le conjoint collaborateur fait l’objet d’une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel.
SECTION 1 : LES MODALITES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• Le conjoint collaborateur
• Le conjoint salarié
• Le conjoint associé
• Le conjoint co-exploitant
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Le conjoint collaborateur est celui qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise commerciale, artisanale ou libérale de son époux
– sans percevoir de rémunération
– et sans être associé au sens de l’article 1832 du code civil (art. R. 121-1 du code de commerce).
• Le conjoint, qui exerce à l’extérieur de l’entreprise,
– une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail
– ou une activité non salariée,
– est présumé ne pas exercer une activité professionnelle régulière dans l’entreprise (art. R. 121-2 du code de commerce).
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Le conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée peut opter pour le statut de conjoint collaborateur, lorsque l’effectif de la société ne dépasse pas vingt salariés.
– Lorsque, sur une période de vingt-quatre mois consécutifs, l’effectif salarié de la société dépasse ce seuil, le chef d’entreprise doit, dans les deux mois, demander la radiation de la mention du conjoint collaborateur au centre de formalités des entreprises.
– Le choix du conjoint pour le statut de collaborateur sera porté à la connaissance des associés lors de la première assemblée suivant la mention de ce statut au registre du commerce et des sociétés.
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Sont mentionnés au registre du commerce et des sociétés :
– le conjoint collaborateur d’un commerçant personne physique ;
– le conjoint collaborateur du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée.
• En outre, sont mentionnés au répertoire des métiers :
– le conjoint collaborateur d’une personne physique immatriculée au répertoire des métiers ;
– le conjoint collaborateur du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée immatriculée au répertoire des métiers.
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Le conjoint collaborateur mentionné au registre du commerce ou au répertoire des métiers est réputé avoir reçu du chef d’entreprise mandat d’accomplir en son nom les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise ;
– Ce mandat prend fin par :
• la déclaration notariée de l’un des époux,
• l’absence présumée de l’un des époux,
• la séparation de corps ou de séparation de biens judiciaire,
• ou la disparition de l’une des conditions d’application du statut.
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur
– sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise
– et n’entraînent à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle (art. L. 121-7 du code de commerce).
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Depuis le 1er juillet 2007, le conjoint collaborateur est personnellement affilié obligatoire à l’organisation autonome d’assurance vieillesse à laquelle le chef d’entreprise est lui-même affilié.
– Les cotisations dues par le conjoint collaborateur sont déductibles des revenus professionnels de l’exploitant.
LE CONJOINT COLLABORATEUR
• Le conjoint survivant du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale,
• qui justifie avoir participé à l’activité de l’entreprise pendant dix ans,
– sans recevoir de salaire ni être associé,
• bénéficie, contre la succession, d’un droit de créance d’un montant égal à trois fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance annuel en vigueur au jour du décès,
– dans la limite de 25 % de l’actif successoral.
LE CONJOINT SALARIE
• Le conjoint salarié doit participer effectivement à l’entreprise à titre professionnel et habituel et doit percevoir un salaire normal correspondant à sa catégorie professionnelle, pour pouvoir être affilié au régime général de sécurité sociale (art. L. 243 c. sécurité sociale).
– Le conjoint doit être placé dans un état de subordination par rapport au chef d’entreprise pour que le statut de salarié s’applique à lui (abrogation de l’art. L. 784-1 c. trav. ).
LE CONJOINT SALARIE
• La déductibilité du salaire du conjoint est intégrale
– pour les époux mariés sous un régime exclusif de communauté
– et pour les époux mariés sous un régime de communauté,
• en cas d’adhésion à un centre de gestion agréé.
– Elle est limitée à 13 800 euros par an dans les autres cas.
• Ces règles de déductibilité s’appliquent aussi au salaire versé au conjoint des associés des sociétés semi-transparentes,
– à l’exclusion des sociétés civiles de moyens.
LE CONJOINT ASSOCIE
• Le conjoint associé est celui qui participe, dans le cadre d’une société, à l’exercice de l’activité commerciale ou artisanale.
• Les apports en industrie sont autorisés dans les sociétés de personnes et les sociétés à responsabilité limitée,
– dans les conditions fixées par les statuts.
– Lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés, les bénéfices distribués à l’associé en industrie sont imposés dans la catégorie des revenus mobiliers selon le régime fiscal des dividendes.
LE CONJOINT ASSOCIE
• Le conjoint associé est, en principe, affilié aux régimes d’assurance-vieillesse, d’assurance maladie et maternité, d’allocations familiales des travailleurs indépendants.
– Le conjoint associé est personnellement affilié obligatoire à l’organisation autonome d’assurance vieillesse de son époux.
LE CONJOINT CO-EXPLOITANT
• Le conjoint co-exploitant est celui qui assure, à côté de l’autre conjoint, la direction de l’entreprise commerciale ou artisanale.
– Cette situation se concilie mal avec les dispositions de l’article L. 121-3 du code de commerce, selon lesquelles « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux ».
– Ces dispositions posent une présomption simple.
• Selon les tribunaux, chaque époux co-exploitant a la qualité de commerçant, s’il accomplit des actes de commerce de façon habituelle et indépendante au sein de l’activité commune,
– sans qu’il soit nécessaire de rechercher l’existence d’une société créée de fait entre eux.
LE CONJOINT CO-EXPLOITANT
• L’obligation qui sera faite au conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale,
– qui y exerce régulièrement une activité professionnelle,
• d’opter pour l’un des statuts légaux (conjoint collaborateur, conjoint salarié ou conjoint associé)
• ne devrait pas modifier les solutions jurisprudentielles applicables au conjoint co-exploitant.
– En effet, l’obligation d’opter s’applique au conjoint qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise et non au conjoint qui assure, au côté de l’autre conjoint, la direction de celle-ci.

SECTION 2 : LES CONSEQUENCES DE LA COOPERATION DU CONJOINT
• Les prérogatives du conjoint à l’égard de l’entreprise
• Le sort des dettes et des sûretés en cas de divorce
LA CO-GESTION
• Une personne physique,
– immatriculée au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés
• ne peut :
– aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds commercial ou artisanal dépendant de la communauté,
• qui sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise,
– ni donner à bail ce fonds,
– ni percevoir les capitaux provenant de telles opérations,
• sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci travaille dans l’entreprise.
LA CO-GESTION
• A défaut de consentement du conjoint, l’acte est nul.
– Il s’agit d’une nullité relative.
– L’action en nullité se prescrit par deux ans à compter du jour où le conjoint a connaissance de l’acte,
• sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.
LE SORT DES DETTES ET DES SURETES EN CAS DE DIVORCE
• En cas de divorce,
• les dettes contractées et les sûretés consenties par les époux,
• dans le cadre de la gestion d’une entreprise,
• peuvent être mises à la charge exclusive du conjoint qui conserve le patrimoine professionnel
– ou, à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise,
• par le tribunal de grande instance qui prononce le divorce.
• Cette disposition viserait uniquement à répartir les charges entre les conjoints
– sans pour autant porter atteinte aux droits des tiers qui conserveront leurs actions contre chacun des époux.
TITRE V : LA RESIDENCE PRINCIPALE
DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL
• Chapitre Ier : Le principe de l’insaisissabilité
• Chapitre II : L’auteur de la déclaration d’insaisissabilité
• Chapitre III : La nature juridique de la déclaration d’insaisissabilité
• Chapitre IV : La forme et le contenu de la déclaration d’insaisissabilité
• Chapitre V : L’objet de la déclaration d’insaisissabilité
• Chapitre VI : Les effets de la déclaration d’insaisissabilité
CHAPITRE IER : LE PRINCIPE DE L’INSAISISSABILITE
• Un entrepreneur
• peut déclarer insaisissables
• ses droits sur
– l’immeuble où est fixée sa résidence principale.
– et sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’il n’a pas affecté à son activité professionnelle.
• Cette déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers
– dont les droits naissent postérieurement
– à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.
CHAPITRE IER : LE PRINCIPE DE L’INSAISISSABILITE
• Précédent : loi du 12 juillet 1909 sur la constitution d’un bien de famille insaisissable.
– Procédure complexe :
• Déclaration notariée, testament ou donation.
• Publicité, par voie de placards apposés au tribunal d’instance et à la mairie du lieu de situation du bien
• Avis dans un journal d’annonces légales
• Homologation par le juge du tribunal d’instance
• Publication à la conservation des hypothèques
– La valeur du bien de famille ne peut dépasser 7 622,45 euros lors de sa constitution.
CHAPITRE II : L’AUTEUR DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Il s’agit d’une personne physique
– La déclaration ne peut donc être faite par une société civile propriétaire de la résidence principale de l’entrepreneur.
• immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel
– Registre du commerce et des sociétés
– Répertoire des métiers
– Registre de la batellerie artisanale
– Registre de l’agriculture
• ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.
CHAPITRE II : L’AUTEUR DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Ce régime ne s’appliquerait pas à l’associé ni au dirigeant de société (rép. min. n° 36335 à M. Dord : J.O. Ass. nat. 25 mai 2004, p. 3857).
• Toutefois, pour la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, tout commissaire aux comptes inscrit sur la liste professionnelle peut déclarer insaisissable sa résidence principale,
– qu’il exerce à titre individuel ou en qualité de mandataire social, associé ou salarié (Bull. CNCC 2005, n° 136, § 162).
CHAPITRE II : L’AUTEUR DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Selon la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, la liste professionnelle sur laquelle sont inscrits les commissaires aux comptes constitue un registre de publicité légale à caractère professionnel (Bull. CNCC 2005, n° 136, § 162).
– La directive communautaire du 17 mai 2006 « concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés » prévoit l’obligation d’enregistrer les contrôleurs légaux et les cabinets d’audit sur un « registre public », tenu sous forme électronique et dont les informations devront être accessibles à tous électroniquement.
CHAPITRE II : L’AUTEUR DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• En revanche, le tableau d’un ordre professionnel ne constitue pas un registre de publicité légale à caractère professionnel (Cass. 1re civ., 15 mai 2007, à propos du tableau des avocats inscrits auprès d’un barreau).
CHAPITRE III : LA NATURE JURIDIQUE DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Il s’agit d’un acte juridique unilatéral.
• Il s’agit (sans doute) d’un acte conservatoire :
– Le conjoint n’a pas à donner son consentement à la déclaration
• quand bien même la résidence principale serait un bien commun.
– Les co-indivisaires n’ont pas à donner leur consentement à la déclaration quand bien même la résidence principale serait indivise.
CHAPITRE IV : LA FORME ET LE CONTENU DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• La déclaration d’insaisissabilité doit être :
– à peine de nullité, reçue par notaire,
– à peine d’inopposabilité aux tiers :
• publiée au bureau des hypothèques
• et mentionnée sur le registre de publicité légale sur lequel est inscrit l’entrepreneur
– ou, à défaut d’un tel registre, publiée, en extrait, dans un journal d’annonces légales.
CHAPITRE IV : LA FORME ET LE CONTENU DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Cette déclaration contient :
– la description détaillée des biens
– et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
• Coût de la déclaration
– Les émoluments du notaire sont fixés à 30 euros.
– Le droit fixe de 125 € est dû.
– Le salaire fixe du conservateur de 15 € est applicable.
CHAPITRE V : L’OBJET DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Sont déclarés insaisissables les droits :
– sur l’immeuble abritant la résidence principale du déclarant
– et sur tout bien foncier bâti ou non bâti que le déclarant n’a pas affecté à son activité professionnelle.
• Il s’agit donc de droits réels immobiliers,
– à l’exclusion des droits dans une société propriétaire de la résidence principale (rép. min. n° 52819 à M. Jeanjean : J.O. Ass. nat. Q. 5 avril 2005, p. 3540).
CHAPITRE V : L’OBJET DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division.
– Les créanciers pourraient donc saisir les droits réels correspondant à la partie de l’immeuble affectée à l’exercice professionnel.
• La domiciliation du déclarant dans son local d’habitation en application de l’article L. 123-10 du code de commerce (dispositions relatives à la domiciliation des personnes physiques) ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclaration, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.
CHAPITRE V : L’OBJET DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• En cas de cession des droits immobiliers, l’insaisissabilité se reporte sur le prix
– sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition d’une nouvelle résidence principale.
• Les sommes doivent (sans doute) être portées au crédit d’un compte spécial.
– Les droits sur la nouvelle résidence principale restent insaisissables à la hauteur des sommes réemployées lorsque l’acte d’acquisition contient une déclaration de remploi des fonds.
• La déclaration de remploi des fonds est soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration d’insaisissabilité.
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• L’insaisissabilité ne joue qu’à l’égard des créanciers dont la créance naît postérieurement à la publication à la conservation des hypothèques,
– Créances de loyer du local professionnel ?
• à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.
– Créances à caractère mixte ou hybride ?
• Prêt ayant financé l’acquisition d’un bien à usage mixte
• Créance du Trésor au titre de l’impôt sur les revenus
– Créances nées du chef du conjoint ?
• Conjoint commun en biens
• Conjoint tenu solidairement (solidarité ménagère, engagement solidaire)
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Créances nées du chef du conjoint commun en biens
– Le payement des dettes dont chaque époux est tenu peut toujours être poursuivi sur les biens communs,
• hors le cas du cautionnement et de l’emprunt,
– sauf consentement du conjoint.
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Créances dont le conjoint est tenu solidairement :
– dettes ménagères
• Les époux sont solidairement tenus au payement des cotisations d’assurance maladie et d’assurance vieillesse (Cass. 1re civ., 9 octobre 1991) et aussi des majorations de retard qui en sont l’accessoire indispensable (Cass. 1re civ., 17 mai 1993).
– engagement contracté solidairement
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• L’insaisissabilité s’applique aux droits sur l’immeuble abritant la résidence principale du déclarant.
– Immeuble mixte
• Comment régler les relations entre les copropriétaires ?
– Immeuble indivis
• Les créanciers auxquels l’insaisissabilité est opposable ne peuvent (sans doute) pas provoquer le partage.
– Immeuble partiellement insaisissable (?)
• Les créanciers auxquels l’insaisissabilité est partiellement opposable peuvent sans doute saisir l’immeuble, mais ne peuvent pas être payé sur la quote-part correspondante du prix de vente.
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Il faut distinguer les effets de la déclaration d’insaisissabilité et les effets de l’insaisissabilité.
– Décès du déclarant : révocation de la déclaration
• L’insaisissabilité subsiste pour les créances nées antérieurement.
– Divorce du déclarant : les effets de la déclaration subsistent lorsque le déclarant est attributaire du bien.
– Cessation d’activité, cession de l’entreprise, apport de l’entreprise à une société
CHAPITRE VI : LES EFFETS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
• Renonciation
– La déclaration d’insaisissabilité peut, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration.
– Elle peut porter sur tout ou partie des biens.
– Elle peut être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.
– Lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.
LIVRE III : LE FONDS DE COMMERCE
• Définition : le fonds de commerce comprend l’ensemble des moyens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.
• Le fonds de commerce est une création de la pratique apparue au XIXe siècle et consacrée par le législateur.
– Le législateur est intervenu pour la première fois par la loi du 1er mars 1898 organisant le nantissement du fonds de commerce.
– Cette loi a été abrogée et remplacée par la loi du 17 mars 1909 qui règlemente la vente, l’apport en société et le nantissement du fonds de commerce et qui est aujourd’hui codifiée au code de commerce.
LIVRE III : LE FONDS DE COMMERCE
• Malgré les critiques doctrinales dont elle a fait l’objet, la notion de fonds de commerce a inspiré celle de fonds civil.
• Le fonds artisanal, le fonds libéral et le fonds agricole ont été conçus sur le modèle du fonds de commerce.
– Le fonds artisanal a été reconnu par la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996, qui fixe le régime de son nantissement.
– Le fonds libéral est une notion prétorienne.
– Le fonds agricole a été reconnu par la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006, qui fixe le régime de son nantissement.
LIVRE III : LE FONDS DE COMMERCE
• Titre Ier : La notion de fonds de commerce
• Titre II : Les opérations sur le fonds de commerce

TITRE IER : LA NOTION DE FONDS DE COMMERCE
• Chapitre Ier : La nature juridique du fonds de commerce
• Chapitre II : La composition du fonds de commerce

CHAPITRE IER : LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE
• Trois théories s’affrontent pour rendre compte de la notion de fonds de commerce.
• Théorie de l’universalité de droit
– Le fonds de commerce serait un patrimoine d’affectation, distinct du patrimoine privé du commerçant.
– L’existence d’un patrimoine d’affectation à caractère professionnel n’est cependant reconnu qu’en droit comptable et en droit fiscal.
– Cette théorie se concilie mal avec :
• le principe de l’unicité du patrimoine
• et la règle selon laquelle les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce.
CHAPITRE IER : LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE
• Théorie de l’universalité de fait
– Le fonds de commerce serait un ensemble de bien dont le régime juridique serait celui d’un bien unique.
• Cette théorie a été notamment consacrée à propos du portefeuille de valeurs mobilières (Cass. 1re civ., 12 novembre 1998).
– Toutefois, cette théorie ne rend pas exactement compte du droit positif.
• Ex. l’assiette du nantissement est appréciée à la date où il est consenti : lorsqu’un commerçant est propriétaire de l’immeuble qui abrite son fonds de commerce et le vend à celui-ci en consentant un bail à l’acquéreur, le droit au bail ainsi créé n’entre pas dans l’assiette du nantissement antérieur (Cass. civ., 21 juillet 1937).
CHAPITRE IER : LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE
• Théorie de la propriété incorporelle sur la clientèle
– Le fonds de commerce serait un droit incorporel portant sur la clientèle, comparable au brevet d’invention ou au droit d’auteur.
– Toutefois, le client a, en principe, le libre choix du commerçant. Le propriétaire du fonds de commerce ne détient aucun monopole sur l’activité qu’il exerce (principe de liberté du commerce et de l’industrie), ce qui interdit de considérer qu’il a un droit sur la clientèle.
CHAPITRE II : LA COMPOSITION DU FONDS DE COMMERCE
• Section 1 : Les éléments composant le fonds de commerce
• Section 2 : Les éléments exclus du fonds de commerce
SECTION 1 : LES ELEMENTS COMPOSANT LE FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les éléments corporels
• Sous-section 2 : Les éléments incorporels
SOUS-SECTION 1 : LES ELEMENTS CORPORELS
• Bien qu’il constitue un bien incorporel, le fonds de commerce peut comprendre des biens corporels.
• Il s’agit :
– du matériel
– et des stocks.
LE MATERIEL
• Le matériel comprend l’ensemble des biens mobiliers corporels servant durablement à l’exploitation :
– outillage industriel,
– matériel d’équipement,
– meubles de bureau,
– mobilier d’un hôtel, etc.
LE MATERIEL
• Toutefois, le matériel ne fait pas partie du fonds de commerce
– lorsque le propriétaire du fonds et du matériel est aussi propriétaire de l’immeuble
– et que le matériel est indispensable à l’exploitation de l’immeuble (immobilisation par destination).
• Le caractère indispensable à l’exploitation de l’immeuble est présumé lorsque l’immeuble est spécialement aménagé en vue d’une exploitation déterminée.
– Ex. meubles garnissant un hôtel, un théâtre, un cinéma ou une usine
LES STOCKS
• Les stocks désignent les matières premières destinées à être transformées pour être vendues et les biens destinés à la vente.
SOUS-SECTION 2 : LES ELEMENTS INCORPORELS
• La clientèle
• Le droit au bail
• Le nom commercial
• L’enseigne
• Les droits de propriété industrielle
LA CLIENTELE
• Définition
– Selon le sens commun, la clientèle désigne l’ensemble des clients d’une personne exerçant une activité indépendante.
– En droit, la clientèle désigne l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent ou sont susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel.
– La loi emploie parfois le terme d’achalandage à côté de celui de clientèle, mais aucune conséquence pratique ne s’attache à cette différence terminologique.
LA CLIENTELE
• La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, sans lequel il ne peut exister.
• La clientèle doit présenter certains caractères pour qu’un fonds de commerce puisse exister :
– Elle doit être réelle et certaine.
– Elle doit être personnelle.
LA CLIENTELE
• La clientèle doit être réelle et certaine.
– La clientèle n’apparaît que lorsque l’exploitation a commencé.
• La clientèle peut exceptionnellement préexister à l’exploitation d’un fonds, lorsqu’elle est attachée à des éléments existant dès avant l’ouverture du fonds.
– Ex. location-gérance d’une station-service par une compagnie pétrolière. La clientèle préexiste à l’ouverture de la station-service, car elle est attachée à la marque de la compagnie pétrolière (Cass. com., 27 février 1973).
– La cessation définitive d’activité aboutit à la disparition de la clientèle et donc du fonds de commerce.
LA CLIENTELE
• La clientèle doit être personnelle.
– Commerçants exerçant leur activité dans l’enceinte d’une autre entreprise qui dispose de sa propre clientèle : grande surface, gare, théâtre, etc.
• La reconnaissance d’une clientèle propre, distincte de la clientèle de l’entreprise, dépend des circonstances de l’espèce.
– Concessionnaires et franchisés
• Disposent-ils d’une clientèle qui leur est personnelle ? La clientèle est-elle, au contraire, attachée à la marque, au nom commercial, à l’enseigne appartenant au franchiseur ou au concédant ?
• La jurisprudence a reconnu l’existence d’une clientèle propre au concessionnaire (Cass. com., 9 mars 1976) et au franchisé (Cass. 3e civ., 27 mars 2002).
LE DROIT AU BAIL
• Le droit au bail désigne le droit à la jouissance des lieux loués où s’exerce le commerce.
• Lorsque le propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire de l’immeuble, le fonds ne comprend aucun droit au bail et l’immeuble ne fait pas partie du fonds.
LE DROIT AU BAIL
• En vertu du statut des baux commerciaux, toute clause ou convention tendant à interdire au locataire la cession de son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce est nulle.
– En revanche, les clauses subordonnant la cession du bail à certaines conditions sont licites.
• Ex. 1 : rédaction obligatoire d’un acte authentique auquel doit intervenir le bailleur
• Ex. 2 : agrément du cessionnaire par le bailleur.
– Les tribunaux vérifient si le refus d’agrément repose sur un juste motif ; à défaut, ils autorisent le cédant à passer outre.
LE NOM COMMERCIAL
• Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité.
– Ce peut être un nom patronymique ou un nom de fantaisie.
• L’utilisation d’un nom patronymique comme nom commercial suppose, à l’origine, l’accord de l’un des porteurs du patronyme.
– Le nom commercial est appropriable
• par le premier usage personnel et public (conclusion sous ce nom de contrats, connaissance de ce nom par les administrations et d’autres entreprises, etc.),
– L’usage doit être continu.
– Seul l’usage en France est pris en considération.
• dès lors qu’il est suffisamment distinctif et arbitraire.

LE NOM COMMERCIAL
• Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale.
– L’usage d’un nom patronymique comme nom commercial n’empêche pas un autre porteur du patronyme de l’utiliser dans son propre commercial à la condition de prendre toutes les précautions nécessaires pour éviter toute confusion.
– Lorsque le nom commercial est un nom de fantaisie, il n’est protégé que s’il est original et bénéficie d’une notoriété suffisante.
– Enfin, l’action en concurrence déloyale ne peut prospérer que s’il existe un détournement de clientèle ou un risque de détournement.
L’ENSEIGNE
• L’enseigne est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement.
– Ce peut être le nom patronymique du commerçant, une dénomination de fantaisie ou un emblème (armoiries, silhouette d’un animal, etc.).
– Elle est appropriable dans les mêmes conditions que le nom commercial.
– Elle est protégée par l’action en concurrence déloyale dans les mêmes conditions que le nom commercial.
LES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE
• Il s’agit principalement des brevets d’invention, des dessins et modèles et des marques.
• Ce sont des biens incorporels qui procurent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation.
• Ce monopole est, en principe, conféré à son titulaire pour une durée déterminée.
– Il est protégé pénalement.
LES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE
• Durée du monopole
– Brevets d’invention : 20 ans (brevets) ou 6 ans (certificats d’utilité)
– Dessins et modèles : 25 ans, période renouvelable une fois pour la même durée
– Marques : 10 ans, période indéfiniment renouvelable
SECTION 2 : LES ELEMENTS EXCLUS DU FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les contrats, les créances et les dettes
• Sous-section 2 : Les immeubles
SOUS-SECTION 1 : LES CONTRATS, LES CREANCES ET LES DETTES
• Le principe
• Les exceptions
LE PRINCIPE
• Les contrats, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce.
– Une cession de fonds de commerce n'emporte pas automatiquement cession des contrats conclus dans le cadre de ce fonds,
• sauf disposition expresse contenue dans l'acte (Cass. com., 3 octobre 2006)
• et accord du cocontractant du cédant (Cass. com., 24 juin 1997).
• Les formalités de l’article 1690 du code civil doivent en outre être respectées selon la jurisprudence dominante.
– Les créances peuvent être cédées avec le fonds de commerce, à condition de le prévoir expressément.
– La cession de dette n’est parfaite qu’avec l’accord du créancier cédé.
LES EXCEPTIONS
• Certains contrats sont transmis avec le fonds de commerce :
– Les contrats d’assurance relatifs au fonds de commerce (assurance contre l’incendie, par ex.) sont transmis avec le fonds, mais l’acquéreur, comme l’assureur, peut les résilier.
– Les contrats de travail sont aussi transmis à l’acquéreur du fonds par le jeu de l’article L. 1224-1 du code du travail.
– Les contrats d’édition sont transmis en même temps que le fonds de commerce de l’éditeur, sauf faculté de résiliation par les auteurs.
– Le bail commercial est cessible avec le fonds de commerce.
SOUS-SECTION 2 : LES IMMEUBLES
• Les immeubles ne font pas partie du fonds de commerce.
– La règle vaut pour les immeubles par nature et pour les immeubles par destination.
– Exception : fait partie du fonds de commerce la concession immobilière
• Définition : contrat de longue durée par lequel le propriétaire d’un immeuble en confère, à titre de droit réel, la jouissance à un entrepreneur qui peut changer la destination du bien, l’aménager ou le modifier pour les besoins de son activité et même édifier des constructions nouvelles.
TITRE II : LES OPERATIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE
• La loi du 17 mars 1909 règlemente la vente, l’apport en société et le nantissement du fonds de commerce.
– Elle a été complétée par la loi du 29 juin 1935.
• La loi n° 56-277 du 20 mars 1956 règlemente la location-gérance des fonds de commerce et des fonds artisanaux.
• La loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 aligne le régime du nantissement du fonds artisanal sur celui du fonds de commerce (art. 22).
• La loi du 17 mars 1909, la loi du 29 juin 1935 et la loi du 20 mars 1956 ont été codifiées au code de commerce.
TITRE II : LES OPERATIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE
• Sous-titre Ier : La vente et l’apport en société du fonds de commerce
• Sous-titre II : Le nantissement et la location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal
SOUS-TITRE IER : LA VENTE ET L’APPORT EN SOCIETE DU FONDS DE COMMERCE
• Chapitre Ier : La vente du fonds de commerce
• Chapitre II : L’apport en société du fonds de commerce
CHAPITRE IER : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• La vente du fonds de commerce est un acte de commerce :
– pour l’acheteur, parce qu’elle a pour but l’exercice du commerce ;
– pour le vendeur, sauf lorsque celui-ci a perdu la qualité de commerçant au moment de l’acte ou ne l’a jamais eue (ex. mineur héritant un fonds de commerce).
• C’est la théorie de l’acte de commerce par accessoire qui explique ces solutions.
CHAPITRE IER : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• L’application du régime de la vente du fonds de commerce suppose qu’un fonds de commerce soit vendu.
• Ce régime n’est donc pas applicable :
– en cas de vente d’un fonds civil : fonds artisanal, fonds libéral, fonds agricole.
– en cas de vente d’un élément isolé du fonds de commerce (ex. matériel, stocks, etc.).
CHAPITRE IER : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• Toutefois, la cession d’un élément isolé du fonds de commerce doit être qualifiée vente de fonds de commerce, lorsque tout ou partie de la clientèle est attachée à cet élément et est transmise à l’acquéreur.
– En principe, la clientèle est indissociable de certains éléments du fonds, qui varie d’un fonds à l’autre.
• Ex. droit au bail, nom commercial, licence de débit de boissons
CHAPITRE IER : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• En revanche, la cession massive de parts sociales ou d’actions d’une société propriétaire d’un fonds de commerce ne peut être assimilée à une cession de fonds de commerce.
– La personnalité morale de la société fait obstacle à cette assimilation (Cass. com., 13 février 1990).
CHAPITRE IER : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• Section 1 : Le droit de préemption des communes
• Section 2 : Les conditions de la vente du fonds de commerce
• Section 3 : Les effets de la vente du fonds de commerce
SECTION 1 : LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES
• Le conseil municipal peut délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.
– A l’intérieur de ce périmètre, les cessions de fonds, de droit au bail et de certains terrains faisant l’objet de projets d’aménagement commercial sont soumises à un droit de préemption au profit de la commune.
– Le décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 précise les conditions d’application de ces dispositions (art. R. 214-1 et s. du code de l’urbanisme).
SECTION 1 : LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES
• Sous-section 1 : Le domaine du droit de préemption
• Sous-section 2 : L’objet du droit de préemption
• Sous-section 3 : Les conditions d’exercice du droit de préemption
• Sous-section 4 : Les conséquences de l’exercice du droit de préemption
SOUS-SECTION 1 : LE DOMAINE DU DROIT DE PREEMPTION
• L’article L. 214-1 du code de l’urbanisme vise les cessions et mentionne le prix et les conditions de la cession.
– Il est douteux que le droit de préemption s’applique aux apports en société.
• Toutefois, l’article R. 214-3 du code de l’urbanisme dispose que le droit de préemption s’applique lorsque le fonds ou le droit au bail « sont aliénés à titre onéreux ».
SOUS-SECTION 1 : LE DOMAINE DU DROIT DE PREEMPTION
• Echappent au dispositif de préemption :
– les cessions partielles d’activité accompagnant un plan de sauvegarde
– les aliénations de fonds ou de bail comprises dans un plan de cession totale ou partielle d’une entreprise en redressement ou en liquidation judiciaires.
SOUS-SECTION 2 : L’OBJET DU DROIT DE PREEMPTION
• Fonds de commerce
• Fonds artisanaux
• Baux commerciaux
– Les baux conventionnellement soumis au statut des baux commerciaux sont-ils visés ?
• Terrains portant ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• Le conseil municipal, par une décision motivée, peut délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.
– Cette décision est soumise, pour avis,
• à la chambre de commerce et d’industrie
• et à la chambre des métiers et de l’artisanat
– dans le ressort desquelles se trouve la commune.
– Cette décision est
• affichée en mairie pendant un mois ;
• et mentionnée dans deux journaux diffusés dans le département.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• Sous peine de nullité, le propriétaire du fonds ou du terrain ou le locataire de locaux situés dans ce périmètre doit informer la commune de son intention de céder le fonds, le terrain ou le bail en précisant le prix et les conditions de l’opération (déclaration d’intention d’aliéner).
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• La commune peut
– décider de préempter aux prix et conditions mentionnés dans la déclaration d’intention d’aliéner ;
– renoncer à l’exercice du droit de préemption ;
• Le silence de la commune pendant le délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration d’intention d’aliéner vaut renonciation à l’exercice du droit de préemption.
– Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions prévus dans sa déclaration.
– décider de préempter avec contestation sur le prix ou les conditions figurant dans la déclaration d’intention d’aliéner.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• Si la commune décide de préempter avec contestation sur le prix ou les conditions figurant dans la déclaration d’intention d’aliéner, elle doit saisir le juge de l’expropriation.
– A défaut d’accord sur le prix déterminé par le juge de l’expropriation, le vendeur peut renoncer à la vente.
SOUS-SECTION 4 : LES CONSEQUENCES DE L’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• La commune qui préempte doit, dans le délai d’un an, rétrocéder le fonds, le bail ou le terrain à une entreprise en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale.
– L’acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d’inexécution par le cessionnaire du cahier des charges.
• Le cahier des charges doit comporter des clauses « permettant d’assurer le respect des objectifs de diversité de l’activité commerciale ou artisanale ».
SOUS-SECTION 4 : LES CONSEQUENCES DE L’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• Un appel à candidatures est affiché en mairie pendant une durée de quinze jours.
• La rétrocession doit être autorisée par délibération du conseil municipal
– indiquant les conditions de la rétrocession et le choix du cessionnaire.
• La rétrocession du fonds de commerce suit le régime de la vente.
SOUS-SECTION 4 : LES CONSEQUENCES DE L’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION
• La rétrocession d’un bail commercial nécessite l’accord du bailleur, à peine de nullité.
– Cette exigence s’appliquerait que le bail soit cédé seul ou avec un fonds.
– Le bailleur doit saisir en référé le président du tribunal de grande instance du lieu de l’immeuble loué, qui appréciera le bien-fondé de son opposition.
– Cette saisine doit être notifiée à la commune par le bailleur dans un délai de deux mois à compter de la réception, par ce dernier, du projet d’acte de rétrocession.
SECTION 2 : LES CONDITIONS DE LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les conditions de fond
• Sous-section 2 : Les conditions de forme
• Sous-section 3 : Les conditions de publicité
SOUS-SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FOND
• La capacité et les pouvoirs
• Le prix
LA CAPACITE ET LES POUVOIRS
• La vente d’un fonds de commerce dépendant de la communauté nécessite l’accord des deux époux (principe de co-gestion).
– Est propre le fonds possédé par l’un des époux avant le mariage ou acquis par donation, succession ou testament.
– Est commun le fonds acquis par l’un des époux pendant le mariage et provenant de son industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de ses biens propres ou sur ses gains et salaires.
LA CAPACITE ET LES POUVOIRS
• La vente de gré à gré d’un fonds de commerce appartenant à un mineur nécessite :
– l’autorisation du juge des tutelle, dans le régime de l’administration légale (administration légale pure et simple ou administration légale sous contrôle judiciaire) ;
– l’autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles, dans le régime de la tutelle.
• L’autorisation détermine le prix et les stipulations de la vente.
• Elle ne peut être donnée qu’après expertise réalisée par un techniciens ou avis d’au moins deux professionnels qualifiés.
LE PRIX
• Lorsque le prix n’est pas payé comptant, il doit être fixé, dans l’acte, trois prix distincts :
– un prix pour les éléments incorporels,
– un prix pour le matériel,
– et un prix pour les stocks.
• Cette ventilation du prix permet la détermination de l’assiette du privilège du vendeur de fonds de commerce et l’exercice de l’action résolutoire.
– De surcroît, seule la cession des éléments incorporels et du matériel est soumise aux droits d’enregistrement.
LE PRIX
• Afin de lutter contre les dissimulations de prix, l’article 1321-1 du code civil frappe de nullité les contre-lettres qui stipulent un supplément de prix.
– Selon la Cour de cassation, la nullité ne frappe que la contre-lettre et laisse subsister l’acte ostensible (Cass. ch. mixte, 12 juin 1981).
• En outre, l’acte de vente doit contenir une affirmation de sincérité de prix.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• La vente de fonds de commerce n’est pas un acte solennel.
– Toutefois, la promesse unilatérale de vente d’un fonds de commerce doit être enregistrée, à peine de nullité, dans un délai de dix jours à compter de son acceptation (art. 1589-2 du code civil).
• En pratique, la vente est constatée dans un écrit, sous seings privés ou authentique, car elle doit comporter certaines mentions informatives.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’acte de vente doit indiquer :
– le nom du précédent propriétaire, la date et la nature de son acte d’acquisition, ainsi que le prix, distinctement déterminé pour les éléments incorporels, le matériel et les stocks (clause d’origine de propriété) ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur ;
– le chiffre d’affaires et les bénéfices qu’il a réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• Ces mentions doivent figurer dans :
– l’acte de vente ;
– toute promesse synallagmatique de vente.
• En revanche, il n’y a pas lieu de les indiquer dans une promesse unilatérale de vente, parce que le bénéficiaire de la promesse n’est pas tenu de la lever.
– Les tribunaux n’hésitent pas à requalifier en promesses synallagmatiques les promesses unilatérales qui comportent le versement d’une importante indemnité d’immobilisation.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’omission de ces mentions est sanctionnée par la nullité de l’acte.
– La nullité est relative
• Seul l’acquéreur peut la demander
• et seulement dans l’année de l’acte.
– et facultative.
• Le juge n’est pas tenu d’annuler l’acte et ne le fait, en principe, que si l’acquéreur a subi un préjudice.
– Le délai d’un an est préfix tant pour agir en nullité que pour l’invoquer par voie d’exception.
• Cette action ne fait pas obstacle à une action en nullité fondée sur l’erreur ou sur le dol ni à une action en responsabilité civile contre le vendeur, l’intermédiaire ou le rédacteur de l’acte.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’inexactitude de ces mentions fait naître au profit de l’acquéreur une action en garantie fondée sur un vice caché.
– L’inexactitude des mentions est assimilée à un vice caché.
• Outre l’inexactitude des mentions, l’acquéreur doit démontrer que cette inexactitude l’a déterminé à accepter le prix auquel il a contracté (Cass. com., 6 mai 2008).
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’acquéreur peut demander
– soit la restitution du prix contre remise du fonds,
• ainsi que des dommages et intérêts en cas de mauvaise foi du vendeur,
– soit une diminution du prix.
• L’acquéreur doit agir dans le délai d’un an à compter de la prise de possession du fonds.
– Il s’agit d’un délai préfix.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• Les intermédiaires, rédacteurs d’actes et leurs préposés sont solidairement responsables avec le vendeur s’ils connaissaient l’inexactitude des mentions.
– Le rédacteur de l’acte n’est pas tenu, au titre de son devoir de conseil, de vérifier les informations fournies par son client,
• s’il n’est pas établi qu’il disposait d’informations de nature à les mettre en doute (Cass. 1re civ., 30 octobre 2007).
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• La vente doit être soumise à la formalité de l’enregistrement.
– A défaut d’acte, elle doit être déclarée au service des impôts de la situation du fonds.
– Cette formalité doit précéder la publicité locale et nationale, à peine de nullité de celle-ci.
• La vente doit donner lieu à une insertion dans un journal d’annonces légales, dans les quinze jours de sa date.
• Dans les quinze jours de l’insertion, l’acquéreur doit requérir du greffier du tribunal de commerce la publication d’un avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Les avis publiés indiquent :
– les références de l’enregistrement ou de la déclaration de l’acte,
– la date de l’acte,
– les noms, prénoms et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire,
– la nature et le siège du fonds,
– et le prix stipulé.
• Ces avis informent aussi les créanciers qu’ils disposent d’un délai de dix jours, à compter de la dernière des publications, pour former opposition au lieu qu’ils indiquent.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• L’inobservation de ces formalités de publicité rend le payement inopposable aux créanciers du vendeur.
– La publicité de la vente du fonds constitue une condition d’opposabilité aux tiers, non de la vente elle-même, mais du payement du prix de vente (Cass. com., 24 mai 2005).
• L’opposabilité du transfert de propriété aux tiers n’est pas subordonnée à l’accomplissement de ces formalités de publicité.
• Le conflit entre deux acquéreurs d’un même fonds de commerce n’est pas résolue en faveur de celui qui a le premier publié, mais en faveur de celui dont le titre d’acquisition est le premier en date.
– Afin d’obtenir payement de leurs créances, les créanciers du vendeur peuvent contraindre l’acquéreur à verser une nouvelle fois le prix.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• L’inexactitude des mentions publiées n’entraîne l’inopposabilité du payement que si elle porte sur un élément essentiel de la vente et nuit gravement à l’information des créanciers.
– En l’absence dans l’avis de cession de l’indication du délai légal de dix jours, celui-ci ne court pas (Cass. com., 16 janvier 1996).
• En principe, le vendeur doit simultanément demander sa radiation du registre du commerce et des sociétés et l’acquéreur son inscription.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Pour certains des éléments qui composent le fonds de commerce, il y a lieu de procéder à des formalités de publicité spécifiques, afin de rendre leur transmission opposable aux tiers :
– Droit au bail : signification au bailleur ou acceptation de la cession dans un acte authentique
– Stocks : mise en possession réelle
– Droits de propriété industrielle : inscription à l’Institut national de la propriété industrielle
SECTION 3 : LES EFFETS DE LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les obligations du vendeur
• Sous-section 2 : Les garanties de payement du vendeur
• Sous-section 3 : La protection des créanciers du vendeur
SOUS-SECTION 1 : LES OBLIGATIONS DU VENDEUR
• L’obligation de délivrance
• La garantie des vices cachés
• La garantie d’éviction
L’OBLIGATION DE DELIVRANCE
• Le vendeur doit :
– mettre en possession l’acquéreur de tous les éléments du fonds énumérés dans le contrat ;
• Cette obligation peut avoir pour objet la présentation de l’acquéreur aux clients.
– permettre à l’acquéreur d’exercer un contrôle sur ses livres comptables.
L’OBLIGATION DE DELIVRANCE
• Au jour de la vente, le vendeur et l’acquéreur visent tous les livres comptables tenus pendant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
• En outre, doit être visé un document présentant le chiffre d’affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente.
– Le défaut de visa des livres comptables n’est pas sanctionnée par la nullité de la vente.
• Enfin, le vendeur doit mettre ses livres comptables à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans à compter de l’entrée en jouissance.
LA GARANTIE DES VICES CACHES
• Le vendeur est tenu de la garantie des vices cachés.
– Il peut s’en exonérer par une clause de l’acte.
• Pour écarter cette clause, l’acquéreur doit prouver la mauvaise foi du vendeur.
• L’inexactitude des mentions obligatoires qui doivent figurer dans l’acte de vente est assimilée à un vice caché
– dont la garantie ne peut être écartée par une clause de l’acte.
• En revanche, ne constitue pas un vice caché la rupture de contrats de distribution consentis aux cédants d’un fonds de commerce, au motif que ces contrats ne faisaient pas partie du fonds (Paris, 24 septembre 1991).
LA GARANTIE D’EVICTION
• Le vendeur est tenu d’une obligation légale de non-concurrence, qui est d’ordre public.
– Il doit s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à détourner la clientèle du fonds (Cass. com., 24 mai 1976).
– Si le vendeur est une personne morale, la garantie d’éviction pèse non seulement sur elle, mais aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu’elle pourrait interposer pour échapper à ses obligations (Cass. com., 24 mai 2005).
LA GARANTIE D’EVICTION
• Le plus souvent, une obligation de non-concurrence est stipulée du vendeur du fonds.
– Cette obligation est soumise aux conditions de validité du droit commun ; elle ne doit pas, à peine de nullité relative :
 interdire au débiteur personne physique l’exercice de son activité professionnelle ;
 être disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat.
 La limitation de l’obligation de non concurrence dans le temps ou dans l’espace ne suffit plus, à elle seule, à rendre la clause licite.
LA GARANTIE D’EVICTION
• L’obligation de non-concurrence n’est transmise à l’héritier du vendeur que s’il
– a accepté la succession
– et a participé autrefois à l’exploitation du fonds.
• En revanche, l’obligation de non-concurrence bénéficie automatiquement aux sous-acquéreurs du fonds,
– car elle constitue un accessoire attaché au fonds.
SOUS-SECTION 2 : LES GARANTIES DE PAYEMENT DU VENDEUR
• Le privilège du vendeur
• L’action résolutoire
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Conditions du privilège
– La vente du fonds doit être constatée par acte authentique ou sous seing privés, dûment enregistré.
– Le privilège doit être inscrit sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.
• L’inscription doit intervenir dans un délai de quinze jours à compter du jour de la vente, à peine de nullité du privilège.
• L’inscription vaut dix ans et peut être renouvelée.
– Le privilège ne porte que sur les éléments énumérés dans la vente et dans l’inscription.
• Des prix distincts doivent établis dans l’acte de vente pour les éléments incorporels, le matériel et les stocks.
– A défaut, le privilège risque d’être frappé de nullité.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Effets du privilège
– Rang : le privilège prend effet rétroactivement à la date de l’acte de vente.
– Droit de préférence : droit de priorité sur le prix obtenu en cas de revente du fonds
• Le titulaire du privilège prime les créanciers chirographaires, les créanciers nantis sur le fonds du chef de l’acheteur et les créanciers bénéficiant d’un privilège général sur les meubles (Sécurité sociale).
• Toutefois, il est primé par le privilège des frais de justice, les privilèges généraux du Trésor et le super-privilège des salariés.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Effets du privilège
– Droit de faire vendre le fonds : le titulaire du privilège peut, même en vertu d’un titre sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds aux enchères publiques,
• huit jours après sommation de payer demeurée infructueuse.
– Droit de suite : le privilège du vendeur suit le fonds en quelques mains qu’il passe.
• Le titulaire du privilège peut provoquer la vente forcée du fonds, même s’il a fait l’objet d’une revente.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Etendue du privilège
– Sont garantis par le privilège le prix stipulé et les intérêts sur les deux années suivant l’inscription.
• Les intérêts correspondant à plus de deux années peuvent être garantis par de nouvelles inscriptions.
– Le privilège porte distinctement sur le prix de revente des éléments incorporels, du matériel et des stocks.
• Le privilège s’exerce divisément sur chacun d’eux.
• Les payements différés s’imputent d’abord sur le prix des stocks, puis sur celui du matériel et enfin sur celui des éléments incorporels.
• En revanche, les payements comptants peuvent être librement imputés par les parties.
– Dans le silence de l’acte de vente, l’ordre légal d’imputation s’applique.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Etendue du privilège : premier exemple
– Un fonds est vendu 100 000 €
• 30 000 € : éléments incorporels
• 40 000 € : matériel
• 30 000 € : stocks
– Payement comptant : 40 000 €
– Imputation du payement comptant selon l’ordre légal, dans le silence de l’acte
• Le privilège est éteint sur les stocks.
• Le privilège est éteint sur le matériel à hauteur de 10 000 €.
– Vente forcée du fonds pour un prix de 60 000 €
• 10 000 € : éléments incorporels
• 20 000 € : matériel
• 30 000 € : stocks
– Le titulaire du privilège ne peut pas faire valoir celui-ci sur les stocks (30 000 €) ; il n’est qu’un simple créancier chirographaire ; il peut faire valoir son privilège sur le matériel et les éléments incorporels pour la totalité de leur prix de revente (10 000 + 20 000 = 30 000 €).
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Etendue du privilège : second exemple
– Un fonds est vendu 100 000 €
• 30 000 € : éléments incorporels
• 40 000 € : matériel
• 30 000 € : stocks
– Payement comptant : 40 000 €
– Imputation du payement comptant sur les éléments incorporels, puis sur le matériel
• Le privilège est éteint sur les éléments incorporels.
• Le privilège est éteint sur le matériel à hauteur de 10 000 €.
– Vente forcée du fonds pour un prix de 60 000 €
– 10 000 € : éléments incorporels
– 20 000 € : matériel
– 30 000 € : stocks
– Le titulaire du privilège ne peut pas faire valoir celui-ci sur les éléments incorporels (10 000 €) ; il n’est qu’un simple créancier chirographaire ; il peut faire valoir son privilège sur le matériel et les stocks pour la totalité de leur prix de revente (20 000 + 30 000 = 50 000 €).
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Protection du titulaire du privilège
– Le propriétaire du fonds doit faire connaître au titulaire du privilège, au moins quinze jours à l’avance, son intention de déplacer le fonds,
• à peine de déchéance du terme.
– Dans la quinzaine de cette notification, le titulaire du privilège doit :
• faire mentionner, en marge de l’inscription, le nouveau siège du fonds
• ou faire reporter à sa date l’inscription primitive sur le registre du tribunal du lieu du nouveau siège du fonds.
• A défaut, la perte du privilège peut être prononcée si le défaut de régularisation a causé un préjudice aux tiers induits en erreur sur l’état des inscriptions grevant le fonds.
– Le titulaire du privilège peut demander au tribunal de commerce de faire prononcer la déchéance du terme si le déplacement a pour effet de déprécier le fonds.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Protection du titulaire du privilège
– En cas de résiliation du bail, judiciaire ou amiable,
• une notification doit être faite par le bailleur au titulaire du privilège.
– Il faut notifier :
» la demande en justice afin d’obtenir l’expulsion ;
» l’accord des parties pour l’évacuation amiable des lieux ;
» l’assignation en référé afin de faire constater le jeu de la clause résolutoire.
• Le titulaire du privilège qui a reçu la notification peut exécuter, dans le délai d’un mois, l’obligation dont la violation constitue la cause de la demande de résiliation.
– A l’expiration de ce délai, le juge peut statuer sur la demande de résiliation ou sur l’acquisition du jeu de la clause résolutoire.
– En cas de résiliation amiable, celle-ci est définitive et opposable au titulaire du privilège.
• A défaut de notification, la résiliation du bail est inopposable au titulaire du privilège, qui peut poursuivre la vente forcée du fonds, y compris le droit au bail.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Protection du titulaire du privilège
– En cas de déspécialisation plénière du fonds,
• les droits du titulaire du privilège sont reportés sur le nouveau fonds ;
• le titulaire du privilège peut demander au juge que l’autorisation de déspécialisation soit subordonnée à des conditions de nature à sauvegarder ses intérêts.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Transmission du privilège
– Le privilège du vendeur peut être cédé en même temps que la créance du solde du prix qu’il garantit.
– Il peut aussi être transmis par subrogation au tiers qui paye le vendeur.
– En principe, dans ces deux cas, l’inscription doit être complétée par une mention en marge.
LE PRIVILEGE DU VENDEUR
• Faiblesses du privilège
– Faiblesses juridiques
• Le privilège est fractionné.
• Le titulaire du privilège ne peut obtenir l’attribution judiciaire du fonds,
– qui lui permettrait de primer le privilège des frais de justice, les privilèges généraux du Trésor et le super-privilège des salariés.
• Le titulaire du privilège ne peut pas exercer de droit de rétention sur le fonds.
– Faiblesse économique
• Le privilège s’exerce le plus souvent lorsque l’acheteur connaît des difficultés, au moment où le fonds a perdu une grande part de sa valeur.
L’ACTION RESOLUTOIRE
• Conditions d’exercice
– L’action résolutoire
• doit être expressément mentionnée dans l’inscription du privilège
• et ne peut plus être exercée si le privilège est éteint, faute de renouvellement de l’inscription.
– Seuls les tiers peuvent se prévaloir du défaut de l’une ou l’autre de ces conditions.
• Ces conditions ne sont pas exigées dans les rapports entre le vendeur et l’acquéreur du fonds, qui relèvent du droit commun.
• Font partie des tiers les créanciers nantis du chef de l’acquéreur et les sous-acquéreurs de bonne foi, à l’exclusion des créanciers chirographaires (Cass. req., 7 mai 1923).
L’ACTION RESOLUTOIRE
• Mise en œuvre
– S’il existe des créanciers inscrits sur le fonds, le vendeur doit leur notifier la demande en résolution, à peine d’irrecevabilité de celle-ci
• afin de leur permettre de le désintéresser.
– Le jugement prononçant la résolution ne peut intervenir qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la dernière des notifications.
– Si la résolution résulte d’une clause résolutoire de plein droit ou d’un accord amiable, elle doit aussi être notifiée aux créanciers inscrits et ne devient définitive qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la dernière des notifications.
– L’action résolutoire pour défaut de payement du prix est suspendue en cas de procédure collective frappant l’acquéreur du fonds.
L’ACTION RESOLUTOIRE
• Conséquences de la résolution entre les parties
– Le vendeur doit reprendre tous les éléments du fonds.
• La reprise est limitée aux éléments qui ont fait partie de la vente.
– Elle s’applique aux éléments du fonds dont il a reçu le payement et pour lesquels son privilège est éteint.
• Le vendeur doit à l’acquéreur le prix des stocks et du matériel existant au moment de sa reprise en possession.
– La valeur de ces biens est déterminée par expertise contradictoire, amiable ou judiciaire.
– De cette valeur est déduit ce qui reste dû au vendeur au titre des sommes relatives à ces biens et protégées par le privilège du vendeur.
» Cette déduction est opérée séparément pour les stocks et le matériel.
• Aucune disposition spécifique à la reprise des éléments incorporels n’est prévue. Celle-ci relève du droit commun de la résolution.
L’ACTION RESOLUTOIRE
• Conséquences de la résolution à l’égard des tiers
– En principe, la résolution entraîne l’extinction de tous les actes accomplis par l’acheteur.
• Toutefois, les créanciers nantis du chef de l’acheteur conservent un droit de préférence sur les sommes dues par le vendeur à l’acquéreur au titre de la reprise du matériel et des stocks,
– après restitution à l’acquéreur des sommes revenant à celui-ci au titre de ces biens, les créanciers n’ayant droit qu’au solde.
• En revanche, l’action résolutoire produit tous ses effets à l’égard des sous-acquéreurs et du locataire-gérant.
– L’action résolutoire permet au vendeur de reprendre tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente, en quelques mains qu’ils se trouvent (Cass. com., 14 mai 1952).
SOUS-SECTION 3 : LA PROTECTION DES CREANCIERS DU VENDEUR
• En principe, le payement du prix est fait au vendeur.
– En pratique, il est souvent prévu que le prix sera versé à un séquestre chargé de sa conservation et de sa répartition.
• Le séquestre doit opérer la répartition du prix de vente dans les trois mois de l’acte de vente.
• Le séquestre détient le prix pour le compte de l’acheteur.
– Les risques de la perte du prix à l’égard du vendeur et des créanciers pèsent sur l’acquéreur, qui a un recours contre le séquestre fautif.
– La distribution du prix de vente par l’acheteur ne peut être soumise aux règles de la liquidation judiciaire qui atteint le vendeur (Cass. com., 7 janvier 2003).
SOUS-SECTION 3 : LA PROTECTION DES CREANCIERS DU VENDEUR
• L’opposition
• La surenchère du sixième
• La purge des inscriptions

L’OPPOSITION
• La publicité de la vente du fonds de commerce permet principalement aux créanciers du vendeur de former opposition.
• Tous les créanciers du vendeur peuvent former opposition.
– Il importe peu :
• que la créance ne soit pas exigible, pourvu qu’elle soit certaine ;
• que la créance soit civile ou commerciale ;
• que la créance soit chirographaire ou privilégiée.
– Toutefois, les créanciers inscrits sur le fonds n’ont pas besoin de faire opposition, car ils sont connus de l’acheteur et disposent d’un droit de suite.
– Cas particulier du bailleur : celui-ci ne peut former opposition que pour les loyers échus, les loyers à échoir devant être payés par l’acheteur.
L’OPPOSITION
• L’opposition doit être formée dans les dix jours de la deuxième publicité (avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
– par exploit d’huissier notifié au domicile élu.
– Elle doit, à peine de nullité,
• énoncer le montant et les causes de la créance
• et contenir élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds.
• L’administration fiscale peut former opposition par un simple avis à tiers détenteur.
L’OPPOSITION
• L’opposition bloque le prix dans les mains de l’acquéreur ou de l’intermédiaire dépositaire du prix.
– Pendant les délais d’opposition et après une opposition, le prix ne peut pas être valablement versé au vendeur.
• Le vendeur ne peut plus disposer de sa créance, après opposition ; il ne peut notamment opposer aux créanciers opposants une cession de créance, une délégation, une remise de dette portant sur la créance de prix.
• L’opposition ne confère aucun privilège aux créanciers opposants sur le prix.
– Elle n’empêche pas d’autres créanciers de former des saisies-attributions et de se joindre ainsi aux créanciers opposants.
L’OPPOSITION
• Recours du vendeur
– Si l’opposition a été faite sans titre ou sans cause ou si elle est nulle, le vendeur peut demander, en référé, au président du tribunal de grande instance d’en ordonner la main-levée et d’être autorisé à percevoir le prix.
– Si les créances des opposants sont inférieurs au prix, le vendeur peut faire « cantonner » l’opposition par le président du tribunal de grande instance statuant en référé.
• Le vendeur pourra percevoir le prix à condition de consigner entre les mains d’un séquestre une somme suffisante pour désintéresser les créanciers opposants.
– Cette somme est affectée aux créanciers opposants par privilège exclusif.
L’OPPOSITION
• Le prix est distribué à l’amiable entre les créanciers qui ont fait opposition ou saisie-attribution et les créanciers inscrits.
– Les créanciers inscrits sont désintéressés par préférence.
– A défaut d’accord, une procédure judiciaire de distribution des deniers doit s’ouvrir.
• Saisi par la partie la plus diligente, le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés désigne un répartiteur chargé de préparer un projet de distribution.
– Ce projet est notifié aux créanciers inscrits ou opposants et, en l’absence de désaccord dans un délai de quinze jours, il est procédé à la répartition.
– En cas de contestation et à défaut de conciliation, le tribunal pourra être saisi.
LA SURENCHERE DU SIXIEME
• Si le prix ne suffit pas à désintéresser les créanciers opposants et les créanciers inscrits, l’un d’entre eux peut former une surenchère du sixième.
– Cette surenchère doit, à peine de déchéance, être formée dans les vingt jours qui suivent la dernière publicité (avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
– Cette surenchère n’est pas admise si le fonds a fait l’objet d’une vente judiciaire aux enchères.
– Le créancier formant surenchère demande au tribunal de commerce de mettre le fonds aux enchères publiques en offrant de se porter enchérisseur pour le prix du fonds augmenté du sixième de la valeur des éléments incorporels.
LA SURENCHERE DU SIXIEME
• Le tribunal vérifie :
– la validité de la surenchère, notamment l’insuffisance du prix,
– et la solvabilité du créancier qui a formé surenchère.
• S’il l’estime utile, le tribunal ordonne la vente aux enchères.
• A défaut d’enchères, le créancier qui a formé surenchère est déclaré adjudicataire et doit payer le prix nouveau.
– L’acheteur du fonds est déchargé de toute obligation.
LA PURGE DES INSCRIPTIONS
• Les créanciers inscrits sur le fonds de commerce (créanciers nantis, titulaire du privilège du vendeur) disposent d’un droit de suite.
• Afin de se prémunir contre l’exercice de ce droit, l’acheteur du fonds de commerce peut procéder à la purge des inscriptions en offrant le prix.
– L’acheteur n’est jamais obligé de recourir à cette procédure.
– Cette procédure ne s’applique pas en cas de vente judiciaire du fonds, car la purge des inscriptions est alors automatique.
LA PURGE DES INSCRIPTIONS
• L’acheteur doit notifier aux créanciers inscrits, au domicile par eux élu dans leurs inscriptions, la vente du fonds de commerce et l’état des inscriptions prises sur ledit fonds.
– Cette notification doit être faite avant les poursuites des créanciers inscrits ou dans les quinze jours de la sommation de payer faite par un créancier inscrit.
LA PURGE DES INSCRIPTIONS
• Si un créancier inscrit estime le prix insuffisant, il peut former surenchère du dixième.
– Le créancier inscrit formant surenchère demande au tribunal de commerce de mettre le fonds aux enchères publiques en offrant de se porter enchérisseur pour le prix du fonds augmenté du dixième de la valeur des éléments incorporels.
– Cette surenchère doit, à peine de déchéance, être formée dans les quinze jours de la notification faite par l’acheteur.
– La procédure suivie est la même que celle de la surenchère du sixième.
CHAPITRE II : L’APPORT EN SOCIETE DU FONDS DE COMMERCE
• Complexité de l’apport de fonds de commerce
– S’appliquent à la fois les règles du droit des sociétés relatives aux apports en nature et les règles spécifiques aux fonds de commerce.
• Doivent être protégés :
– les intérêts des créanciers de l’apporteur,
– les intérêts de la société bénéficiaire de l’apport et des autres associés,
– les intérêts de ceux qui traiteront avec la société.
– Les règles du droit des sociétés relatives aux apports en nature variant, pour partie, selon la forme sociale considérée, elles seront étudiées avec le droit des sociétés.
• Epoque de l’apport
– L’apport peut avoir lieu à la constitution de la société ou en cours de vie sociale, à l’occasion d’une augmentation de capital.
CHAPITRE II : L’APPORT EN SOCIETE DU FONDS DE COMMERCE
• Rémunération de l’apport
– L’apport est rémunéré par des droits sociaux, parts sociales ou actions, selon la forme de la société (apport à titre pure et simple).
– L’apport peut être rémunéré par une contre-partie autre que des droits sociaux (apport à titre onéreux).
• Ex. prise en charge d’une dette d’un associé par la société
• L’apport à titre onéreux n’est pas juridiquement un apport ; il s’agit, en principe, d’une vente.
• Les règles de la vente de fonds de commerce lui sont donc applicables.
– L’apport peut être rémunéré à la fois par des droits sociaux et par une autre contre-partie (apport mixte).
• Les règles de la vente et de l’apport de fonds de commerce sont applicables, de manière distributive.
CHAPITRE II : L’APPORT EN SOCIETE DU FONDS DE COMMERCE
• Section 1 : Les conditions de l’apport du fonds de commerce
• Section 2 : Les effets de l’apport du fonds de commerce
SECTION 1 : LES CONDITIONS DE L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les conditions de fond
• Sous-section 2 : Les conditions de forme
• Sous-section 3 : Les conditions de publicité
SOUS-SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FOND
• L’apport d’un fonds de commerce dépendant de la communauté nécessite l’accord des deux époux (principe de co-gestion).
– L’apport est considéré comme un acte d’aliénation,
• à l’exception, sans doute, de l’apport en jouissance.
– Lorsque l’apport est consenti à une société dont les parts ne sont pas négociables, il y a lieu de notifier l’apport au conjoint de l’apporteur, afin que celui-ci puisse exercer son droit de revendication de la qualité d’associé à hauteur de la moitié des parts sociales attribuées en rémunération de l’apport.
SOUS-SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FOND
• L’apport en société d’un fonds de commerce appartenant à un mineur nécessite :
– l’autorisation du juge des tutelle, dans le régime de l’administration légale (administration légale pure et simple ou administration légale sous contrôle judiciaire) ;
– l’autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles, dans le régime de la tutelle.
• L’autorisation détermine les stipulations de l’apport.
• Elle ne peut être donnée qu’après expertise réalisée par un techniciens ou avis d’au moins deux professionnels qualifiés.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• Les statuts ou l’acte d’apport doivent indiquer :
– le nom du précédent propriétaire, la date et la nature de son acte d’acquisition, ainsi que le prix, distinctement déterminé pour les éléments incorporels, le matériel et les stocks (clause d’origine de propriété) ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur ;
– le chiffre d’affaires et les bénéfices réalisés au cours de chacune des trois dernières années d’exploitation.
• Les tribunaux décident que cette période se calcule de date à date.

SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’omission de ces mentions est sanctionnée par la nullité de l’apport.
– La nullité est relative
• Seule la société peut la demander
• et seulement dans l’année de l’acte d’apport ou de la constitution définitive de la société.
– et facultative.
• Le juge n’est pas tenu d’annuler l’acte et ne le fait, en principe, que si la société a subi un préjudice.
– Le délai d’un an est préfix tant pour agir en nullité que pour l’invoquer par voie d’exception.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• L’inexactitude de ces mentions fait naître au profit de la société une action en garantie fondée sur un vice caché.
– L’inexactitude des mentions est assimilée à un vice caché.
– L’apporteur est tenu envers la société comme un vendeur à l’égard de l’acheteur.
• Outre l’inexactitude des mentions, la société doit démontrer qu’elle a subi un préjudice de ce fait.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE FORME
• La société peut demander
– la résolution de l’apport
– ou des dommages et intérêts compensatoires.
• La société doit agir dans le délai d’un an à compter de la prise de possession du fonds.
– Il s’agit d’un délai préfix.
• Les intermédiaires, rédacteurs d’actes et leurs préposés sont solidairement responsables avec l’apporteur s’ils connaissaient l’inexactitude des mentions.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• L’apport doit donner lieu à une insertion dans un journal d’annonces légales, dans les quinze jours de sa date ou de celle des statuts.
• Dans les quinze jours de l’insertion, l’apporteur doit requérir du greffier du tribunal de commerce la publication d’un avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
• L’apport doit être soumis à la formalité de l’enregistrement.
– A défaut d’acte, il doit être déclaré au service des impôts de la situation du fonds.
– Cette formalité doit précéder la publicité locale et nationale, à peine de nullité de celle-ci.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Les avis publiés indiquent :
– la date de l’acte,
– les références de l’enregistrement ou de la déclaration de l’acte,
– les nom, prénoms et domicile de l’apporteur,
– la dénomination et le siège de la société bénéficiaire de l’apport,
– la nature et le siège du fonds,
– l’évaluation ayant servi de base à la perception des droits d’enregistrement.
• Ces avis informent aussi les créanciers qu’ils disposent d’un délai de dix jours, à compter de la dernière des publications, pour :
– faire la déclaration de leurs créances au greffe du tribunal de commerce qu’ils indiquent
– et, en cas d’apport mixte, former opposition au lieu qu’ils indiquent.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• En cas d’inobservation de ces formalités de publicité ou d’inexactitude des mentions publiées, les créanciers pourront déclarer leurs créances et, en cas d’apport mixte, faire opposition aussi longtemps qu’une publicité régulière n’aura pas été faite.
• La publicité de l’apport du fonds ne constitue pas une condition d’opposabilité de l’apport aux tiers.
• En principe, l’apporteur doit simultanément demander sa radiation du registre du commerce et des sociétés.
SOUS-SECTION 3 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Pour certains des éléments qui composent le fonds de commerce, il y a lieu de procéder à des formalités de publicité spécifiques, afin de rendre leur transmission opposable aux tiers :
– Droit au bail : signification au bailleur ou acceptation de l’apport dans un acte authentique
– Stocks : mise en possession réelle
– Droits de propriété industrielle : inscription à l’Institut national de la propriété industrielle
SECTION 2 : LES EFFETS DE L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE
• Sous-section 1 : Les obligations de l’apporteur
• Sous-section 2 : La protection des créanciers de l’apporteur
SOUS-SECTION 1 : LES OBLIGATIONS DE L’APPORTEUR
• L’obligation de délivrance
• La garantie des vices cachés
• La garantie d’éviction
L’OBLIGATION DE DELIVRANCE
• L’apporteur doit :
– mettre en possession la société de tous les éléments du fonds énumérés dans l’acte d’apport ou dans les statuts ;
– permettre à la société d’exercer un contrôle sur ses livres comptables.
L’OBLIGATION DE DELIVRANCE
• Lorsque l’apport a lieu à la constitution de la société, le transfert de propriété est retardé jusqu’à la l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.
• Jusqu’à l’immatriculation, le fonds sera exploité par l’apporteur sous sa responsabilité et pour le compte de la société.
– Les actes accomplis par l’apporteur seront soumis aux associés après l’immatriculation.
– Si des engagements ont été contractés par l’apporteur pour le compte de la société en formation, ceux-ci pourront être repris par la société selon une procédure spéciale.
• En cas de reprise, la société est substituée rétroactivement à l’apporteur, qui est déchargé des engagements repris.
L’OBLIGATION DE DELIVRANCE
• Au jour de l’apport, l’apporteur et le représentant de la société visent tous les livres comptables tenus pendant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
• En outre, doit être visé un document présentant le chiffre d’affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente.
– Le défaut de visa des livres comptables n’est pas sanctionnée par la nullité de l’apport.
• Enfin, l’apporteur doit mettre ses livres comptables à la disposition de la société pendant trois ans à compter de l’entrée en jouissance.
• Lorsque l’apport a lieu à la constitution de la société, c’est un fondateur, agissant pour le compte de la société en formation, qui visera les livres comptables.
LA GARANTIE DES VICES CACHES
• L’apporteur est tenu de la garantie des vices cachés.
– Il peut s’en exonérer par une clause de l’acte.
• Pour écarter cette clause, la société doit prouver la mauvaise foi de l’acquéreur.
• L’inexactitude des mentions obligatoires qui doivent figurer dans l’acte de vente est assimilée à un vice caché
– dont la garantie ne peut être écartée par une clause de l’acte.
LA GARANTIE D’EVICTION
• L’apporteur est tenu d’une obligation légale de non-concurrence, qui est d’ordre public.
– Il doit s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à détourner la clientèle du fonds (comp. Cass. com., 24 mai 1976).
– Si l’apporteur est une personne morale, la garantie d’éviction pèse non seulement sur elle, mais aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu’elle pourrait interposer pour échapper à ses obligations (comp. Cass. com., 24 mai 2005).
LA GARANTIE D’EVICTION
• Le plus souvent, une obligation de non-concurrence est stipulée de l’apporteur du fonds.
– Cette obligation est soumise aux conditions de validité du droit commun ; elle ne doit pas, à peine de nullité relative :
 interdire au débiteur personne physique l’exercice de son activité professionnelle ;
 être disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat.
 La limitation de l’obligation de non concurrence dans le temps ou dans l’espace ne suffit plus, à elle seule, à rendre la clause licite.
LA GARANTIE D’EVICTION
• L’obligation de non-concurrence n’est transmise à l’héritier d’apporteur que s’il
– a accepté la succession
– et a participé autrefois à l’exploitation du fonds.
• En revanche, l’obligation de non-concurrence bénéficie automatiquement aux sous-acquéreurs du fonds,
– car elle constitue un accessoire attaché au fonds.
SOUS-SECTION 2 : LA PROTECTION DES CREANCIERS DE L’APPORTEUR
• Les formalités de la déclaration
• Les effets de la déclaration

LES FORMALITES DE LA DECLARATION
• La publicité de l’apport du fonds de commerce permet aux créanciers de l’apporteur de déclarer leurs créances
– et, en cas d’apport mixte, de former opposition.
• Tous les créanciers de l’apporteur doivent déclarer leurs créances.
– Il importe peu :
• que la créance soit assortie d’un terme ou d’une condition ou qu’elle ne soit qu’éventuelle, pourvu qu’elle soit certaine ;
• que la créance soit civile ou commerciale ;
• que la créance soit chirographaire ou privilégiée.
– Cas particulier du bailleur : celui-ci ne peut déclarer sa créance que pour les loyers échus, les loyers à échoir devant être payés par la société.
LES FORMALITES DE LA DECLARATION
• La déclaration doit être faite dans les dix jours de la deuxième publicité (avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)
– au greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds.
– Cette déclaration doit indiquer :
• la qualité de créancier du déclarant,
• le montant précis de la créance.
• En revanche, il n’est pas nécessaire de préciser que la créance est assortie de modalités (terme ou condition), ni de mentionner la cause de la créance, ni de fournir de justification.
LES FORMALITES DE LA DECLARATION
• A défaut de déclaration régulière,
– les créanciers non inscrits n’ont aucun recours contre la société,
• sauf si celle-ci a pris en charge le passif de l’apporteur.
– les créanciers inscrits conservent leur droit de suite, mais ne bénéficient pas de la solidarité de la société pour le payement de leurs créances.
• En toute hypothèse, l’apporteur reste débiteur principal.
LES EFFETS DE LA DECLARATION
• La déclaration n’équivaut pas à une demande de remboursement et ne rend pas la créance exigible.
• Elle a deux conséquences :
– La société est solidairement tenue, avec l’apporteur, du payement des créances déclarées.
• Cette obligation solidaire est d’ordre public.
• La société a les obligations d’une caution solidaire de l’apporteur.
– Tout associé autre que l’apporteur peut demander la nullité de l’apport ou de la société.
• Toutefois, l’annulation de la société sur ce fondement paraît inconciliable avec les règles restrictives qui gouvernent la nullité des sociétés, de sorte que seule la nullité de l’apport est possible.
LES EFFETS DE LA DECLARATION
• La nullité peut être demandée par un ou plusieurs associés.
– L’action en nullité doit être formée dans les quinze jours à compter du jour où expire le délai de déclaration des créances.
• Le tribunal jouit d’un pouvoir souverain d’appréciation pour admettre ou refuser la nullité.
LES EFFETS DE LA DECLARATION
• L’annulation de l’apport n’est pas possible lorsqu’il a lieu à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions intervenant entre sociétés par actions et sociétés à responsabilité limitée.
• De surcroît, selon la jurisprudence, le régime juridique de la fusion-absorption exclut l’application des règles propres à la cession de fonds de commerce (C.A. Paris, 10 avril 1986).
– Il n’y aurait donc pas lieu de faire figurer dans le traité de fusion ou de scission les mentions obligatoires en matière de ventes et d’apports de fonds de commerce.
SOUS-TITRE II : LE NANTISSEMENT ET LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• Chapitre Ier : Le nantissement du fonds de commerce et du fonds artisanal
• Chapitre II : La location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal
CHAPITRE IER : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• Le nantissement du fonds de commerce a été la première opération sur laquelle le législateur a été conduit à intervenir par une loi du 1er mars 1898.
– Cette loi a été abrogée et remplacée par la loi du 17 mars 1909, aujourd’hui codifiée au code de commerce.
– Le nantissement du fonds de commerce est beaucoup plus proche de l’hypothèque que du gage.
• C’est, en réalité, une hypothèque mobilière.
CHAPITRE IER : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• L’article 22 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 soumet le nantissement du fonds artisanal aux mêmes règles que celles qui s’appliquent au nantissement du fonds de commerce.
– Toutefois, la connaissance des questions relatives au nantissement du fonds artisanal est attribuée à la juridiction civile et non au tribunal de commerce.
• Le nantissement du fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire.
• Par ailleurs, la loi n° 51-59 du 18 janvier 1951, aujourd’hui codifiée au code de commerce (art. L. 525-1 et s., complétés par les art. R. 525 et s. du même code), a créé un nantissement conventionnel sans dépossession sur le matériel et l’outillage.
• Enfin, l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a institué un gage sans dépossession sur les stocks (art. L. 527-1 et s. du code de commerce).
CHAPITRE IER : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• Section 1 : Le nantissement conventionnel du fonds de commerce et du fonds artisanal
• Section 2 : Le nantissement judiciaire du fonds de commerce
• Section 3 : Le nantissement du matériel et de l’outillage
• Section 4 : Le gage de stocks
SECTION 1 : LE NANTISSEMENT CONVENTIONNEL DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• Sous-section 1 : Les conditions du nantissement conventionnel
• Sous-section 2 : Les effets du nantissement conventionnel
SOUS-SECTION 1 : LES CONDITIONS DU NANTISSEMENT CONVENTIONNEL
• Les conditions de fond
• Les conditions de forme
• Les conditions de publicité
LES CONDITIONS DE FOND
• Capacité et pouvoirs
– Le nantissement est un acte de disposition, puisqu’il peut aboutir à la vente forcée du fonds.
– Le nantissement requiert donc la capacité d’aliéner.
– Seul le propriétaire du fonds, à l’exclusion du locataire-gérant, peut le nantir.
– Le nantissement d’un fonds de commerce appartenant à un mineur nécessite :
• l’accord des deux parents et l’autorisation du juge des tutelles dans l’administration légale pure et simple,
• l’autorisation du juge des tutelles dans l’administration légale sous contrôle judiciaire,
• l’autorisation du conseil de famille dans la tutelle.
– Le nantissement d’un fonds de commerce dépendant de la communauté nécessite l’accord des deux époux (principe de co-gestion).
LES CONDITIONS DE FOND
• Assiette
– Le nantissement porte, en principe, sur :
• l’enseigne,
• le nom commercial,
• le droit au bail,
• la clientèle et l’achalandage.
– Le nantissement ne peut porter sur d’autres éléments (matériel, droits de propriété industrielle, etc.) que dans le cas d’une désignation expresse et précise dans l’acte.
– En tout état de cause, le nantissement ne peut pas porter :
• sur les marchandises,
• ni sur les biens qui ne font pas partie du fonds de commerce (immeubles, contrats, créances).
LES CONDITIONS DE FOND
• Assiette
– En cas de remplacement d’un élément sur lequel porte le nantissement, celui-ci est reporté sur le nouvel élément.
• Ex. en cas de déplacement du fonds, le nantissement portera sur le nouveau droit au bail.
– En revanche, les éléments nouveaux ajoutés au fonds postérieurement au nantissement ne sont pas compris dans l’assiette de celui-ci.
• Ex. lorsqu’un commerçant est propriétaire de l’immeuble qui abrite son fonds de commerce et le vend à celui-ci en consentant un bail à l’acquéreur, le droit au bail ainsi créé n’entre pas dans l’assiette du nantissement antérieur (Cass. civ., 21 juillet 1937).
INDEMNITE DE RESILIATION
• Assiette
– « Le créancier titulaire d'un nantissement sur un fonds de commerce ne bénéficie d'aucun droit de préférence ou de suite sur l'indemnité de résiliation du bail grâce auquel est exploité le fonds de commerce. » (Cass. 3e civ., 6 avril 2005)
• En l'espèce, un notaire avait établi un acte de résiliation amiable du bail comportant remise d'une « indemnité de résiliation » au locataire, indemnité sur laquelle le créancier nanti entendait faire reporter son privilège.
• La cour d'appel a condamné le notaire à verser cette indemnité au créancier.
• Son arrêt est cassé.
LES CONDITIONS DE FORME
• Le nantissement doit être constaté :
– dans un acte authentique
– ou dans un acte sous seing privé enregistré.
• Faute d’être enregistré, l’acte sous seing privé est nul (Trib. com. Versailles, 28 juin 1950).
• Selon la doctrine dominante, l’acte notarié doit aussi être enregistré.
LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Le nantissement doit être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu du fonds.
– A peine de nullité du nantissement, l’inscription doit être prise dans les quinze jours de la date de l’acte.
– L’inscription vaut dix ans et peut être renouvelée.
• En outre, le nantissement qui comprend des brevets, des licences, des marques ou des dessins et modèles doit être inscrit à l’Institut national de la propriété industrielle,
– dans la quinzaine qui suit l’inscription au greffe
– à peine d’inopposabilité aux tiers du nantissement portant sur ces droits.
SOUS-SECTION 2 : LES EFFETS DU NANTISSEMENT CONVENTIONNEL
• Le droit de faire vendre le fonds
• Le droit de préférence
• Le droit de suite
• La protection du créancier nanti
• La transmission du nantissement
LE DROIT DE FAIRE VENDRE LE FONDS
• Le créancier nanti peut, même en vertu d’un titre sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds aux enchères publiques,
– huit jours après sommation de payer demeurée infructueuse.
– L’action est de la compétence exclusive du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds.
– En revanche, le créancier nanti ne peut pas demander l’attribution judiciaire du fonds.
LE DROIT DE PREFERENCE
• Le créancier nanti a un droit de priorité sur le prix obtenu en cas de revente du fonds.
– Le créancier nanti prime
• les créanciers chirographaires,
• les créanciers nantis sur le fonds du chef de l’acheteur
• et les créanciers bénéficiant d’un privilège général sur les meubles (Sécurité sociale).
– Toutefois, il est primé par le privilège des frais de justice, les privilèges généraux du Trésor et le super-privilège des salariés.
LE DROIT DE PREFERENCE
• Le rang des créanciers nantis sur le fonds entre eux est déterminé par la date de leur inscription.
– Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence.
– Le vendeur du fonds qui a inscrit son privilège prime les créanciers nantis du chef de l’acquéreur puisque son inscription prend rang rétroactivement à la date de l’acte de vente.
LE DROIT DE PREFERENCE
• Les sommes dont le payement est garanti par le nantissement sont :
– le capital de la créance tel qu’il figure dans l’acte de nantissement ;
– deux années d’intérêts.
• Le droit de préférence s’exerce indivisiblement sur le prix correspondant aux éléments grevés.
– En cas de payement partiel, le créancier nanti conserve son privilège sur l’ensemble des sommes que représentent les éléments nantis.
LE DROIT DE SUITE
• Les droits du créancier nanti sur le fonds suivent celui-ci en quelques mains qu’il passe.
– Le créancier nanti peut provoquer la vente forcée du fonds, même s’il a fait l’objet d’une revente.
– En revanche, le droit de suite ne peut pas s’exercer contre l’acquéreur d’éléments isolés du fonds,
• sauf en cas de vente d’un brevet, d’une marque, d’un dessin ou d’un modèle sur lequel le créancier nanti a inscrit son droit à l’Institut national de la propriété industrielle.
– Le créancier nanti ne peut pas exercer de droit de rétention sur le fonds.
LA PROTECTION DU CREANCIER NANTI
• Le propriétaire du fonds doit faire connaître au créancier nanti, au moins quinze jours à l’avance, son intention de déplacer le fonds,
– à peine de déchéance du terme.
• Dans la quinzaine de cette notification, le créancier nanti doit :
– faire mentionner, en marge de l’inscription, le nouveau siège du fonds
– ou faire reporter à sa date l’inscription primitive sur le registre du tribunal du lieu du nouveau siège du fonds.
– A défaut, la perte du nantissement peut être prononcée si le défaut de régularisation a causé un préjudice aux tiers induits en erreur sur l’état des inscriptions grevant le fonds.
• Le créancier nanti peut demander au tribunal de commerce de faire prononcer la déchéance du terme si le déplacement a pour effet de déprécier le fonds.
LA PROTECTION DU CREANCIER NANTI
• En cas de résiliation du bail, judiciaire ou amiable,
– une notification doit être faite par le bailleur au créancier nanti.
• Il faut notifier :
– la demande en justice afin d’obtenir l’expulsion ;
– l’accord des parties pour l’évacuation amiable des lieux ;
– l’assignation en référé afin de faire constater le jeu de la clause résolutoire.
– Le créancier nanti qui a reçu la notification peut exécuter, dans le délai d’un mois, l’obligation dont la violation constitue la cause de la demande de résiliation.
• A l’expiration de ce délai, le juge peut statuer sur la demande de résiliation ou sur l’acquisition du jeu de la clause résolutoire.
• En cas de résiliation amiable, celle-ci est définitive et opposable au titulaire du privilège.
– A défaut de notification, la résiliation du bail est inopposable au créancier nanti, qui peut poursuivre la vente forcée du fonds, y compris le droit au bail.
LA PROTECTION DU CREANCIER NANTI
• En cas de déspécialisation plénière du fonds,
– les droits du créancier nanti sont reportés sur le nouveau fonds ;
– le créancier nanti peut demander au juge que l’autorisation de déspécialisation soit subordonnée à des conditions de nature à sauvegarder ses intérêts.
LA TRANSMISSION DU NANTISSEMENT
• Le nantissement peut être cédé en même temps que la créance dont il garantit le payement.
• Il peut aussi être transmis par subrogation au tiers qui paye le vendeur.
• En principe, dans ces deux cas, l’inscription doit être complétée par une mention en marge.
SECTION 2 : LE NANTISSEMENT JUDICIAIRE DU FONDS DE COMMERCE
• Un créancier peut,
– dès lors qu’il a une créance paraissant fondée en son principe
– et dont le recouvrement est menacé,
• demander au juge de l’exécution
– ou au président du tribunal de commerce si la créance est commerciale
• l’autorisation de prendre une inscription de nantissement provisoire sur le fonds de commerce de son débiteur.
– Le fonds artisanal ne peut pas faire l’objet d’un nantissement judiciaire.
SECTION 2 : LE NANTISSEMENT JUDICIAIRE DU FONDS DE COMMERCE
• L’autorisation est donnée par ordonnance sur requête,
– selon une procédure non contradictoire.
• Le créancier inscrit un nantissement provisoire.
• Il doit saisir le tribunal au fond dans un délai d’un mois afin d’obtenir un titre exécutoire.
• Quand ce titre aura été obtenu, le créancier devra, dans un délai de deux mois, prendre une inscription de nantissement judiciaire définitif.
– Ce nantissement définitif prendra rang rétroactivement à la date de l’inscription du nantissement provisoire.
SECTION 2 : LE NANTISSEMENT JUDICIAIRE DU FONDS DE COMMERCE
• Si le nantissement provisoire est inscrit avant la date d’ouverture de la procédure collective, celle-ci ne fera pas obstacle à l’inscription du nantissement définitif.
– En revanche, le nantissement judiciaire peut être annulé, lorsqu’il a été pris pendant la période suspecte.
SECTION 3 : LE NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE

• Les conditions du nantissement du matériel et de l’outillage
• Les effets du nantissement du matériel et de l’outillage
LES CONDITIONS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Le nantissement du matériel et de l’outillage doit être consenti par un professionnel, commerçant ou non.
• Le consentement du conjoint est nécessaire lorsque celui-ci participe à l’exploitation du fonds commun (commercial ou artisanal).
• Ce nantissement ne peut être pris qu’au profit :
– du vendeur du matériel ou de l’outillage ;
– du prêteur qui avance les fonds nécessaires au payement du vendeur ;
– du garant en qualité de caution, de donneur d’aval ou d’endosseur.
LES CONDITIONS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Le nantissement du matériel et de l’outillage ne peut porter que sur des biens d’équipement, à l’exclusion :
– des véhicules automobiles ;
– des aéronefs ;
– des navires.
• Il doit être constaté dans un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré.
– A peine de nullité, cet acte doit être établi dans le délai de deux mois à compter du jour de la livraison du matériel.
– Le nantissement doit être donné dans l’acte de vente ou dans l’acte de prêt.
– Les biens affectés au nantissement doivent être énumérés et décrits précisément dans l’acte.
– L’acte doit indiquer le lieu où le bien acheté doit être installé.
LES CONDITIONS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Lorsque l’acquéreur est commerçant, le nantissement du matériel et de l’outillage doit être inscrit dans les mêmes conditions que le nantissement du fonds de commerce et dans le même délai.
– L’inscription conserve le nantissement pendant cinq ans et peut être renouvelée deux fois.
• Le bénéficiaire du nantissement peut demander qu’une plaque soit fixée sur le matériel ou l’outillage de manière apparente indiquant :
– le lieu,
– la date,
– le numéro d’inscription du nantissement.
– Dans ce cas, le bénéficiaire du nantissement dispose d’un droit de suite, qui fait échec à la présomption de l’article 2279 du code civil.
LES EFFETS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Créances garanties
– Créance du vendeur représentant le prix de l’outillage et du matériel (crédit vendeur),
– Créance du prêteur qui avance les fonds nécessaires au payement du vendeur,
– Créance du garant (caution, donneur d’aval, endosseur).
• La somme garantie est constituée par le capital et deux années d’intérêt.
LES EFFETS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Droit de suite
– L’acquéreur du matériel qui souhaite le vendre avant payement ou remboursement des sommes garanties doit obtenir le consentement du créancier nanti.
• A défaut, il peut demander l’autorisation au président du tribunal de commerce statuant en référé.
– Si les formalités de publicité et d’apposition des plaques ont été accomplies, le créancier nanti dispose :
• du droit de suite ;
• des mesures de protection prévues au profit du créancier titulaire du privilège du vendeur ou d’un nantissement sur le fonds de commerce en cas :
– de déplacement du fonds,
– de résiliation du bail,
– de déspécialisation.
LES EFFETS DU NANTISSEMENT DU MATERIEL ET DE L’OUTILLAGE
• Droit de préférence
– Le créancier nanti peut :
• se faire attribuer le matériel en justice
• faire vendre celui-ci.
– Sur le prix du matériel, il est désintéressé après :
• le privilège des frais de justice,
• le privilège pour la conservation de la chose,
• le superprivilège des salariés,
– mais avant :
• le Trésor,
• la Sécurité sociale,
• le vendeur du fonds,
• le créancier nanti sur l’ensemble du fonds.
SECTION 4 : LE GAGE DE STOCKS
• Le gage de stocks est un gage sans dépossession institué par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006.
• Les dispositions qui le gouvernent figurent aux articles L. 527-1 et s. du code de commerce.
• Leurs conditions d’application sont précisées par le décret n° 2006-1803 du 23 décembre 2006 (art. R. 527-1 et s. du code de commerce).
SECTION 4 : LE GAGE DE STOCKS
• La constitution du gage
• Les effets du gage de stocks


LA CONSTITUTION DU GAGE
• Le gage de stocks ne peut être constitué qu’au profit d’un établissement de crédit par :
– une personne morale de droit privé
– ou une personne physique
– dans l’exercice de son activité professionnelle.
• Le gage ne peut porter que sur :
– des stocks de matières premières,
– des produits intermédiaires, résiduels et finis,
– des marchandises,
– à l’exclusion des biens soumis à une clause de réserve de propriété.
• Le gage de la chose d’autrui est nul.
LA CONSTITUTION DU GAGE
• Le gage de stocks est constitué par écrit.
• A peine de nullité, l’acte constitutif du gage doit comporter les mentions suivantes :
– la dénomination « acte de gage des stocks » ;
– la désignation des parties ;
– la mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 527-1 à L. 527-11 du code de commerce ;
– le nom de l’assureur qui garantit contre l’incendie et la destruction des stocks ;
– la désignation de la créance garantie ;
– la description des biens présents ou futurs engagés, en nature, qualité, quantité et valeur, ainsi que l’indication du lieu de leur conservation ;
– la durée de l’engagement.
LA CONSTITUTION DU GAGE
• Le gage de stocks ne produit effet que s’il est inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son siège ou son domicile.
– L’inscription doit être prise, à peine de nullité du gage, dans les quinze jours à compter de la formation de l’acte constitutif.
– Les modalités de l’inscription sont précisées aux articles R. 527-1 et suivants du code de commerce.
LA CONSTITUTION DU GAGE
• A défaut de payement de la dette garantie, l’établissement de crédit peut :
– faire vendre les stocks en justice ;
– demander l’attribution judiciaire des stocks.
• En revanche, il ne peut stipuler du débiteur qu’il deviendra de plein droit propriétaire des stocks à défaut de payement de la dette (prohibition des pactes commissoires).
LES EFFETS DU GAGE
• L’établissement de crédit a un droit de préférence sur le prix.
– Il est désintéressé après :
• le privilège des frais de justice,
• le privilège du Trésor
• le superprivilège des salariés,
– mais avant :
• la Sécurité sociale.
– Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leur inscription.
• Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence.
LES EFFETS DU GAGE
• Le privilège de l’établissement de crédit passe de plein droit des stocks aliénés à ceux qui leur sont substitués.
• Le débiteur est responsable de la conservation des stocks en quantité et en qualité.
– Il justifie que les stocks sont assurés contre les risques d’incendie et de destruction.
– Il tient à la disposition de l’établissement de crédit un état des stocks engagés et la comptabilité de ceux-ci.
• L’établissement de crédit peut, à tout moment et à ses frais, faire constater l’état des stocks engagés.
LES EFFETS DU GAGE
• Le débiteur s’engage à ne pas diminuer de son fait la valeur des stocks.
• Lorsque l’état des stocks fait apparaître une diminution de 20 % de leur valeur mentionnée dans l’acte constitutif, l’établissement de crédit peut mettre en demeure le débiteur :
– de rétablir la garantie
– ou de rembourser une partie des sommes prêtées en proportion de la diminution constatée.
• Si le débiteur ne s’exécute pas, le créancier peut exiger le remboursement total de la créance.
CHAPITRE II : LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• La location-gérance ou gérance libre est la convention par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal,
– moyennant le versement d’un loyer (redevance),
• loue son fonds à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.
– Le locataire doit exploiter le fonds à ses risques et périls et non comme mandataire (gérance-mandat) ou salarié (gérance salariée).

CHAPITRE II : LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE ET DU FONDS ARTISANAL
• Section 1 : Les conditions de la location-gérance
• Section 2 : Les effets de la location-gérance
SECTION 1 : LES CONDITIONS DE LA LOCATION-GERANCE
• Sous-section 1 : Les conditions de fond
• Sous-section 2 : Les conditions de publicité
SOUS-SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FOND
• L’objet de la location-gérance
• La situation du loueur
L’OBJET DE LA LOCATION-GERANCE
• La location-gérance doit porter sur un fonds de commerce ou sur un fonds artisanal.
– A défaut de clientèle, il n’y a pas de location-gérance, mais bail commercial.
• Les officines de pharmacie doivent être exploitées personnellement.
– La location-gérance est toutefois admise, en cas de décès du pharmacien, au profit du conjoint ou des héritiers de celui-ci, pour une durée de deux ans.
LA SITUATION DU LOUEUR
• Les époux, même mariés sous un régime communautaire, peuvent, en principe, l’un sans l’autre, donner le fonds en location.
– Toutefois, le propriétaire d’un fonds commun, ne peut pas louer celui-ci sans le consentement de son conjoint, lorsque ce dernier participe à l’exploitation du fonds.
• La conclusion d’un contrat de location-gérance excède, selon la jurisprudence, les pouvoirs d’un tuteur (mineurs ou majeurs incapables).
LA SITUATION DU LOUEUR
• Afin d’éviter la spéculation sur les fonds de commerce et les fonds artisanaux, la loi dispose que le propriétaire du fonds doit avoir préalablement exploité pendant deux ans au moins le fonds mis en gérance.
– L’inobservation de cette condition est sanctionnée par la nullité absolue du contrat de location-gérance.
– La nullité est inopposable aux tiers et entraîne la perte du droit de se prévaloir du statut des baux commerciaux.
LA SITUATION DU LOUEUR
• Toutefois, de nombreuses exemptions sont prévues au profit, notamment :
– des majeurs devenus incapables ou hospitalisés en raison de troubles mentaux,
– des héritiers et légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédés,
– du conjoint attributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal à la suite de la dissolution du régime matrimonial,
• lorsque ce conjoint a participé à l’exploitation du fonds pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial ou le partage de la masse indivise,
– de l’Etat et des collectivités territoriales,
– des établissements de crédit.
LA SITUATION DU LOUEUR
• En outre, le délai de deux ans peut être réduit ou supprimé par le juge,
– notamment lorsque le propriétaire du fonds justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Dans la quinzaine de sa date, le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d’annonces légales.
– Devant être publié, le contrat de location-gérance doit être, en pratique, établi par écrit.
– Le défaut de publicité n’est pas sanctionné par la nullité du contrat,
• mais tant que le contrat n’est pas publié, le loueur est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant nées à l’occasion de l’exploitation du fonds.
SOUS-SECTION 2 : LES CONDITIONS DE PUBLICITE
• Le loueur peut demander sa radiation du registre du commerce et des sociétés, s’il est commerçant.
– Le greffier du tribunal de commerce, six mois après l’envoi d’une lettre invitant le loueur à user de cette faculté, peut d’office :
• procéder à sa radiation
• ou mentionner sa nouvelle qualité de loueur de fonds.
– Ces solutions s’appliquent mutatis mutandis au loueur d’un fonds artisanal immatriculé au répertoire des métiers.
SECTION 2 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE
• Sous-section 1 : Les effets de la location-gérance entre les parties
• Sous-section 2 : Les effets de la location-gérance à l’égard des tiers
SOUS-SECTION 1 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE ENTRE LES PARTIES
• La loi ne régit pas les rapports du locataire-gérant et du loueur du fonds,
– qui relèvent de la liberté contractuelle.
• Le loueur du fonds doit remettre au locataire-gérant les biens objet de la location,
– à l’exclusion des marchandises qui, destinées à être vendues, ne peuvent pas être louées.
• Il est d’usage de dresser un état contradictoire des biens loués, afin d’éviter les contestations au moment de leur restitution.
• Le loueur est tenu d’une obligation de non concurrence à l’égard du locataire-gérant, au titre de son obligation de délivrance,
– quand bien même une telle obligation n’aurait pas été stipulée dans l’acte.
SOUS-SECTION 1 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE ENTRE LES PARTIES
• Le loueur du fonds a l’obligation d’entretenir le fonds en état d’être exploité.
– C’est à lui de remplacer le matériel hors d’usage, de renouveler le bail commercial, etc.
– Toutefois, cette obligation est souvent mise contractuellement à la charge du locataire-gérant.
• En pratique, il convient de régler conventionnellement le sort des plus-values apportées au fonds par le locataire-gérant.
SOUS-SECTION 1 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE ENTRE LES PARTIES
• Le locataire-gérant a le droit et l’obligation d’exploiter le fonds.
– Il est souvent stipulé du locataire-gérant le versement d’un dépôt de garantie
• afin de garantir le loueur contre les risques de dépréciation du fonds ou de cessation d’exploitation.
• Le locataire-gérant a l’obligation de verser au loueur une redevance.
– Cette redevance peut être indexée, pourvu que la clause d’indexation soit licite.
• Il est fréquent qu’il soit stipulé du locataire-gérant une obligation de non concurrence qui prend effet à l’expiration de la location-gérance.
SOUS-SECTION 1 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE ENTRE LES PARTIES
• Les dispositions du code du travail relatives aux salariés sont cependant applicables au locataire-gérant qui vend des produits fournis exclusivement ou presque exclusivement par le loueur du fonds par le jeu de l’article L. 7321-2, 2°, du code du travail, relatif aux gérants de succursale.
– Cass. soc., 28 novembre 2006 : application au gérant d’une société locataire-gérante d’un fonds de commerce de station-service.
SOUS-SECTION 2 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE A L’EGARD DES TIERS
• Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et dans le délai de six mois qui suit cette publication,
– le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.
• Le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant du payement des impôts directs pendant toute la durée de la location-gérance.
SOUS-SECTION 2 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE A L’EGARD DES TIERS
• Les créanciers à terme du loueur peuvent demander au tribunal de commerce du lieu du siège du fonds de déclarer leurs créances immédiatement exigibles, en cas de mise en location-gérance du fonds.
– Seules les créances afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles.
– L’action doit être introduite dans les trois mois de la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales.
– La déchéance du terme n’est prononcé que si le tribunal estime que la location-gérance met en péril le recouvrement des créances.
• La fin de la location-gérance rend de plein droit exigibles les dettes contractées par le locataire-gérant pour l’exploitation du fonds.
SOUS-SECTION 2 : LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE A L’EGARD DES TIERS
• Le bail des locaux dans lesquels le fonds est exploité peut contenir une stipulation
– interdisant au locataire de donner son fonds en location-gérance
– ou subordonnant cette convention à l’autorisation du bailleur.